文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终246号上诉人（原审原告）：烟台欣和味达美食品有限公司，住所地山东省烟台开发区金沙江路169号。

法定代表人：孙德善，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宝应县通运酱醋酿造厂，住所地江苏省扬州市宝应县汜水镇运河南路。

投资人：宗斌，该厂总经理。

委托诉讼代理人：孙菽蔓，江苏天哲（镇江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇江市润州区恒颐酱醋厂，经营场所江苏省镇江市官塘桥五凤口社区八公洞。

经营者：严九英，该厂厂长。

被上诉人（原审被告）：曹旭，男，汉族，1976年1月29日出生，住江苏省阜宁县。

上诉人烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称欣和味达美公司）、宝应县通运酱醋酿造厂（以下简称通运酱醋厂）因与被上诉人镇江市润州区恒颐酱醋厂（以下简称恒颐酱醋厂）、曹旭侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初283号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

欣和味达美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判恒颐酱醋厂、通运酱醋厂立即停止生产、销售侵害第4888436号“六月鲜”注册商标专用权的商品以及擅自使用“六月鲜”品牌有一定影响的包装、装潢的行为；

曹旭立即停止销售侵害第4888436号“六月鲜”注册商标专用权的商品以及擅自使用“六月鲜”品牌有一定影响的包装、装潢的行为。

2.撤销一审判决第二项、第四项，改判恒颐酱醋厂、通运酱醋厂连带赔偿欣和味达美公司经济损失18万元，并在《中国知识产权报》登报消除影响。

3.由通运酱醋厂、恒颐酱醋厂、曹旭承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院认定恒颐酱醋厂未实施侵权行为，没有事实依据。

2.一审法院认为欣和味达美公司主张的商品装潢不构成有一定影响的商品装潢，通运酱醋厂、恒颐酱醋厂、曹旭的行为不属于擅自使用他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为没有事实和法律依据。

3.一审判决通运酱醋厂、恒颐酱醋厂赔偿欣和味达美公司经济损失及合理开支的数额明显偏低。

4.一审判决未支持欣和味达美公司登报消除影响的诉讼请求，于法无据。

通运酱醋厂答辩称：欣和味达美公司的上诉理由不能成立，请法院驳回其上诉请求。

通运酱醋厂上诉请求：撤销一审判决，驳回欣和味达美公司的诉讼请求。

事实与理由：1.通运酱醋厂在被控侵权商品上使用的标识和欣和味达美公司注册商标不同，通运酱醋厂的使用行为不构成商标意义上的使用，不足以造成相关公众混淆、误认，通运酱醋厂并非出于不正当竞争的目的，主观上不是想故意引起混淆，通运酱醋厂使用“六月鲜”仅是为了表明商品的来源、工艺。

2.欣和味达美公司的相关损害不存在，通运酱醋厂已及时召回涉案酱油，即使侵权成立，通运酱醋厂获利甚微，相关侵权损失应当按侵权商品销售量乘以该商品单位利润计算，通运酱醋厂生产10箱“六月鲜”酱油，利润仅几百元。

3.欣和味达美公司的授权没有得到证实，无权提起本案诉讼，授权文书虽注明在域内签署，但是欣和味达美公司却未提供孙德善在2018年10月21日在中国境内的证据，故该授权书应当经过使领馆认证才具有效力。

欣和味达美公司答辩称：通运酱醋厂的行为侵害其公司商标权，并构成不正当竞争，应当承担相应的损害赔偿责任。

恒颐酱醋厂、曹旭二审均未作答辩。

欣和味达美公司向一审法院起诉请求：1.通运酱醋厂、恒颐酱醋厂、曹旭立即停止侵犯欣和味达美公司注册商标专用权的行为；

2.通运酱醋厂、恒颐酱醋厂、曹旭立即停止擅自使用欣和味达美公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；

3.通运酱醋厂、恒颐酱醋厂、曹旭赔偿欣和味达美公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支20万元；

4.通运酱醋厂、恒颐酱醋厂、曹旭在《中国知识产权报》中缝以外版面刊登声明消除影响；

5.通运酱醋厂、恒颐酱醋厂、曹旭承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、当事人工商登记情况1999年9月2日，欣和味达美公司经工商部门核准成立，系有限责任公司（外国法人独资），法定代表人孙德善，注册资本为美元70万元整，经营范围为生产加工酱油、炒货食品及坚果制品、调味料，并销售公司上述自产产品等。

1999年12月16日，恒颐酱醋厂经工商部门核准成立，系个体工商户，经营者严九英，经营范围为酱油、醋加工、销售。

2002年3月27日，通运酱醋厂经工商部门核准成立，系个人独资企业，投资人宗斌，经营范围为酱油（酿造酱油）、食醋（酿造食醋）加工、销售等。

2017年12月12日，阜宁县阜城润泽万家便利店经工商部门核准成立，系个体工商户，经营者曹旭，经营范围为预包装食品、日用品零售。

2019年7月26日，阜宁县阜城润泽万家便利店经工商部门核准注销。

二、涉案“六月鲜”品牌酱油的商标、包装及商誉、品牌宣传推广等情况2008年7月28日，孙德善核准注册第4888436号“”商标，核定使用商品为第30类包括面粉制品；

豆粉；

调味酱油；

醋；

酱油；

调味品等，注册有效期经续展至2028年7月27日。

2009年12月13日，该商标经核准转让给欣和控股有限公司。

2018年10月21日，欣和控股有限公司在烟台开发区长江路中信大厦出具授权书一份，许可欣和味达美公司及案外人烟台欣和企业食品有限公司（以下简称“欣和食品公司”）管理使用第4888436号“”注册商标，许可期限自2011年7月11日至2028年7月27日，欣和味达美公司、欣和食品公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，均可以双方或各自名义提起民事诉讼；

对欣和味达美公司、欣和食品公司提起的上述民事诉讼，欣和控股有限公司不再起诉。

欣和控股有限公司曾于2011年10月13日在国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）对上述第4888436号“”注册商标的使用许可合同（被许可人为欣和味达美公司）进行了备案，备案的许可使用期限从2011年7月11日至2018年7月27日。

2003年8月6日，设计人孙德善经国家知识产权局授权，取得外观设计专利证书（证书号第314233号），外观设计名称为瓶（一），专利号为ＺＬ0234××××.6，主视图为。

欣和控股有限公司于2018年3月15日出具证明一份，载明“孙德善是ＺＬ0234××××.6的专利申请人，上述外观设计专利自申请后一直由欣和味达美公司和欣和食品公司在六月鲜酱油产品上作为包装使用，2009年7月1日上述专利转让给欣和控股有限公司，欣和控股有限公司同意以上两公司继续使用上述专利，并同意因使用而产生的所有商誉及商业标识等权利由欣和味达美公司、欣和食品公司享有，对欣和味达美公司、欣和食品公司在中国境内提起的上述民事诉讼，欣和控股有限公司不再起诉”。

欣和味达美公司提供了其关联公司欣和食品公司、欣都（上海）商贸有限公司2012年至2016年期间共15份经销商合同，地域范围覆盖甘肃、北京、河北、福建、江苏、贵州、广西等地。

上述经销商合同显示，欣和味达美公司关联公司销售的商品包括葱伴侣、六月鲜、有所思等品牌商品，其中对经销商销售“六月鲜”品牌酱油的年销售额约定在7万元至936万元不等。

“六月鲜”酱油在天猫、京东、苏宁易购等各大网络交易平台上均有销售。

欣和味达美公司及其关联公司欣和食品公司先后获得荣誉如下：2010-2011年度山东省食品行业龙头企业、中国调味品行业最具成长力企业（中国调味品协会2010.11）、2013年中国调味品产业最具国际影响力企业、中国调味品展十年优秀展商［2014中国（国际）调味品及食品配料博览会］；

“六月鲜”特级酱油获2014年山东省调味品行业产品感官质量金奖（山东省食品工业协会）、“六月鲜”品牌酱油在2008年上海同类市场销售额市场占有率排名第二（上海市商业联合会、上海连锁经营协会、上海市商标协会、上海商情信息中心）、“六月鲜”品牌酱油在2005-2008年度连续四年在同类市场销售额市场占有率名列前茅（上海市商业联合会、上海连锁经营协会、上海市商标协会、上海商情信息中心）、“六月鲜”特级酱油获2013年中国调味品产业畅销单品［2013中国（国际）调味品及食品配料博览会］、“六月鲜”牌特级淡盐酱油获2014年中国调味品产业产品创新奖，中国调味品协会于2017年2月20日出具证明，内容为“欣和食品公司及其关联公司最早成立于1992年，于2003年推出‘六月鲜’品牌酱油，根据本协会掌握的全国同行业情况，‘六月鲜’酱油已经在国内进行了广泛的销售，并持续多年在全国酱油行业名列前茅，是行业内的知名品牌，亦是我协会重点推荐品牌”。

欣和味达美公司提供了其与关联公司欣和食品公司和各广告公司签订的合同13份，合同分别约定内容为：开展2011年青岛“六月鲜”家庭厨艺大赛活动、“六月鲜”南京品鉴会、2014年3月在苏州吴中区域制作安装形象广告、2012年3月在北京、上海、南京的平面媒体及全国网络媒体平台上对欣和“六月鲜”龙年纪念装产品进行广泛传播（费用总计142678元）、拍摄“六月鲜”酱油影像作品，用于除TVC外所有平面媒体（费用142000元）、2013年12月至2014年1月新年期间进行网络推广及营销（服务费用541660元）、在上海、北京、南京、杭州、天津、武汉等地开展2016年7月“六月鲜”路演活动（费用总计290万元）、开展“欣和六月鲜2016年春促创意传播”项目（费用500万元）。

“六月鲜”品牌酱油还在《名厨》《食与家》《国际品牌观察》《糖烟酒周刊》《味道》等杂志上发布系列广告，相关图片均突出显示了“六月鲜”酱油特有的包装瓶身形象。

山东华诺会计师事务所发布的专项审计报告中对欣和食品公司2010年至2016年“六月鲜”品牌酱油的销售收入及广告宣传促销费发生情况进行了审计，其中销售收入呈逐年上升的态势，2010年度为1251.20万元，2016年度上升到81751.8万元；

年度广告宣传促销费用均在1000万元以上，最高达到10133.94万元（2013年度），媒体宣传范围为全国，尤其集中在上海、江苏、山东、广东、浙江、湖北等地。

三、恒颐酱醋厂、通运酱醋厂的商标注册及使用情况1999年6月28日，恒颐酱醋厂核准注册第1288941号“”商标，核定使用商品为第30类包括酱油、醋，注册有效期经续展至2029年6月27日。

2006年1月28日，通运酱醋厂核准注册第3934005号“”商标，核定使用商品为第30类包括醋；

调味酱油；

酱油。

注册有效期至2016年1月27日（经查询国家商标局官网，该商标有效期已经续展至2026年1月27日）。

2013年6月1日，恒颐酱醋厂与通运酱醋厂签订商标使用许可合同一份，约定恒颐酱醋厂将第1288941号“”注册商标许可通运酱醋厂使用，许可期限自2013年6月1日起至2018年5月31日止，商标使用费全年4000元。

恒颐酱醋厂有权监督通运酱醋厂使用注册商标的商品质量，通运酱醋厂不得任意改变恒颐酱醋厂注册商标的文字、图形等。

四、被控侵权行为相关情况欣和味达美公司委托北京德恒（济南）律师事务所向山东省济南市槐荫公证处申请对涉嫌侵犯欣和味达美公司知识产权的侵权事实进行证据保全，2018年8月2日15时30分，山东省济南市槐荫公证处公证人员与欣和味达美公司的委托代理人刘冰来到位于江苏省盐城市阜宁县阜阳路天宇华庄小区招牌为“润泽万家”的超市，刘冰在该超市内购买酱油两瓶，支付人民币16元，公证人员用手机对上述过程进行拍照，之后购买的物品交由公证人员保管。

8月3日17时15分，公证人员在公证处办公室对上述商品的外观进行拍照，并将商品封存后交由刘冰保管。

据此，山东省济南市槐荫公证处出具了（2018）鲁济南槐荫证经字第162号公证书，记载了上述公证过程和事实。

五、涉案标识及包装比对一审庭审中确认封存完好的情况下打开封存物品，被控侵权产品标贴中“六月鲜”的标识与第4888436号“”注册商标在字形、字体上完全相同。

被控侵权产品使用的包装瓶与欣和味达美公司产品使用的包装瓶完全相同：均为圆柱体黄色瓶盖；

瓶体上半部分上粗下窄，带有螺旋纹；

瓶体下半部分上窄下粗，下部带有多行凸出点；

瓶底刻有“欣和及英文字母”。

瓶贴装潢部分：欣和味达美公司产品的瓶贴为绿色打底、自上而下的文字内容包括、、特级酱油、6个月酿造期；

被控侵权产品瓶贴亦为绿色打底，自上而下的文字内容包括商标、、高级酱油、6个月的酿造期，上述文字内容在颜色、比例设置、字体等方面近似。

六、与案件有关的其他事实证人陆某,4称其于2018年7月替通运酱醋厂从阜宁刘洋处带回“六月鲜”酱油15箱零6瓶。

一审庭审中，通运酱醋厂投资人宗斌自认涉案产品标签上恒颐酱醋厂的信息系其为增加产品知名度而自行定制。

欣和味达美公司在一审庭审中主张本案律师代理费15000元、公证费700元、购买侵权产品16元等合理开支共15716元，但无律师代理费的票据，并主张合理开支部分由恒颐酱醋厂和通运酱醋厂连带承担13716元，曹旭承担2000元。

本案一审争议焦点：1.欣和味达美公司的主体是否适格；

2.如何确定生产、销售被控侵权产品的民事责任主体；

3.恒颐酱醋厂和通运酱醋厂、曹旭是否侵犯涉案注册商标专用权；

4.恒颐酱醋厂和通运酱醋厂、曹旭是否存在不正当竞争行为；

5.恒颐酱醋厂和通运酱醋厂、曹旭承担的具体民事责任如何认定。

关于争议焦点一即欣和味达美公司的主体资格。

涉案第4888436号“”注册商标的权利人和涉案外观设计专利ＺＬ0234××××.6的权利人均为欣和控股有限公司，权利人欣和控股有限公司于2018年10月21日出具授权书，将相关权利许可欣和味达美公司及关联公司欣和食品公司使用，并授权欣和味达美公司可以以自己的名义就侵犯相关权利的行为提起民事诉讼，权利人欣和控股有限公司不再起诉。

为此欣和味达美公司提供了欣和控股有限公司出具的授权书予以证明，虽然欣和控股有限公司注册地在英属维尔京群岛，为外国企业，但该授权书注明签署于烟台开发区长江路77号中信大厦，故相关证据并非在中华人民共和国领域外形成，无需办理公证、认证手续，此其一；

其二，涉案注册商标的注册人、外观设计专利的设计人和欣和味达美公司的法定代表人均为孙德善；

权利人欣和控股有限公司与欣和味达美公司为关联公司；

权利人曾于2011年将涉案注册商标许可欣和味达美公司使用并在国家商标局进行了备案，备案的许可期限为2011年7月11日至2018年7月27日，欣和味达美公司提供的授权书载明的许可期限为自2011年7月11日至2028年7月27日，故综合以上事实能够证明权利人欣和控股有限公司授权欣和味达美公司进行相关诉讼具有真实性，即欣和味达美公司具有提起相关民事诉讼的主体资格。

关于争议焦点二即如何确定生产、销售被控侵权产品的民事责任主体。

生产、销售被控侵权产品的民事责任主体为通运酱醋厂和曹旭。

理由为：根据恒颐酱醋厂与通运酱醋厂之间签订的商标使用许可合同及补充协议书，双方合作生产的产品应为带有“”注册商标标识的产品；

现被控侵权产品使用的系通运酱醋厂自己注册的“”商标标识，结合通运酱醋厂投资人宗斌的当庭陈述，应当认定被控侵权产品上带有“联营商：恒颐酱醋厂”的标记应系通运酱醋厂的单方意思表示，事先未取得恒颐酱醋厂的同意，事后未得到恒颐酱醋厂的追认，恒颐酱醋厂对此亦无过错，故通运酱醋厂生产、销售被控侵权产品的行为对恒颐酱醋厂不发生法律效力，应由通运酱醋厂自行承担相应的民事责任，恒颐酱醋厂非本案民事责任主体。

公证文书证明阜宁县阜城润泽万家便利店销售被控侵权产品，该便利店的经营者曹旭亦对销售的事实予以认可，故阜宁县阜城润泽万家便利店的民事责任在其注销之后，应当由经营者曹旭承担。

关于争议焦点三即恒颐酱醋厂和通运酱醋厂、曹旭是否侵犯涉案注册商标专用权。

未经许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯注册商标专用权的商品。

被控侵权产品为酱油，与涉案第4888436号“”注册商标核定使用的商品为同类商品，且被控侵权产品的显著位置突出使用了“”字样，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用。

经比对，被控侵权产品上的标识“六月鲜”与第4888436号注册商标相比，读音、字体、含义均相同，在视觉上基本无差别，构成相同商标，故被控侵权产品系侵犯权利人涉案注册商标专用权的商品，通运酱醋厂未经许可，使用与涉案注册商标相同的商标进行生产、销售侵犯了权利人的注册商标专用权。

曹旭疏于审查，进货时未尽到合理注意义务，销售侵犯注册商标专用权的商品亦侵犯了权利人的注册商标专用权。

关于争议焦点四即恒颐酱醋厂和通运酱醋厂、曹旭是否存在不正当竞争行为。

欣和味达美公司在本案中主张的不正当竞争行为系反不正当竞争法第六条规定的“擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢相同或近似的标识”。

具体来看，欣和味达美公司的商品包装系“六月鲜”酱油的包装瓶，该包装瓶的特征为：圆柱体黄色瓶盖；

瓶体上半部分上粗下窄，带有螺旋纹；

瓶体下半部分上窄下粗，下部带有多行凸出点；

瓶底刻有“欣和及英文字母”。

反不正当竞争法所保护的“包装”应当符合“有一定市场知名度和美誉度”以及“具有显著特征”两个要件，欣和味达美公司“六月鲜”酱油使用的包装瓶早在2003年即获得外观设计专利，故可认定该包装瓶具有区别商品来源的显著特征；

其次，“六月鲜”品牌酱油先后获得2008年上海同类市场销售额市场占有率排名第二、2005-2008年度连续四年在同类市场销售额市场占有率名列前茅（上海）、2013年中国调味品产业畅销单品、2014年中国调味品产业产品创新奖等多个奖项，中国调味品协会还出具证明称“‘六月鲜’酱油是行业内的知名品牌”，故可认定“六月鲜”品牌酱油具有较高的市场知名度和美誉度，由此所使用的具有显著性的包装瓶在市场上也应具有较高的知名度和美誉度，通运酱醋厂擅自使用与欣和味达美公司“六月鲜”酱油相同的包装，足以引人误认为是欣和味达美公司的商品或与欣和味达美公司存在特定联系，通运酱醋厂的上述行为构成不正当竞争。

关于欣和味达美公司主张的商品装潢，系绿色打底的瓶贴，瓶贴自上而下的文字内容依次为“公司字号、六月鲜、特级酱油、6个月酿造期”。

虽然被控侵权产品上瓶贴的内容编排与欣和味达美公司主张的上述瓶贴内容相似，但这种绿色打底、自上而下关于“公司字号、商标、产品名称”等文字内容的编排设计并不具备区别商品来源的显著特征，即不能认定仅根据这种相同或近似的瓶贴装潢就会使一般购买者施以普通注意力发生误认、混淆的结果，故对欣和味达美公司主张的恒颐酱醋厂和通运酱醋厂、曹旭在被控侵权产品上使用近似的商品装潢构成不正当竞争行为的观点不予支持。

关于争议焦点五即恒颐酱醋厂和通运酱醋厂、曹旭承担的民事责任。

通运酱醋厂、曹旭因为生产、销售被控侵权产品，侵犯涉案第4888436号“”注册商标专用权以及使用“六月鲜”酱油的特有包装，构成不正当竞争，依法应当承担停止生产、销售侵权产品和赔偿损失的民事责任。

曹旭未提供进货凭证等证据证明其具有合法来源，故对其抗辩不应承担赔偿责任的观点不予采信。

关于具体赔偿数额的确定，因欣和味达美公司未举证证明其因通运酱醋厂、曹旭侵权所遭受的实际损失或通运酱醋厂、曹旭因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，根据商标法第六十三条以及反不正当竞争法第十七条的规定，应适用法定赔偿。

着重考虑以下因素：涉案注册商标“”以及相关产品包装瓶的知名度和美誉度；

通运酱醋厂利用欣和味达美公司的回收瓶进行包装，并在瓶贴显著位置突出标志“”，误导消费者的主观故意明显；

通运酱醋厂成立于2002年，经营时间较长；

曹旭经营的阜宁县阜城润泽万家便利店经营时间较短。

为实现赔偿的补偿性和惩罚性目的，综合考虑同行业利润率水平、当地经济发展水平、通运酱醋厂、曹旭的经营规模、侵权行为的情节以及欣和味达美公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定通运酱醋厂赔偿欣和味达美公司包括合理维权费用在内的经济损失共计75000元；

曹旭赔偿欣和味达美公司包括合理维权费用在内的经济损失共计12000元。

因欣和味达美公司未举证证明通运酱醋厂、曹旭已经在全国范围内对其造成了严重的不利影响，故对欣和味达美公司要求通运酱醋厂、曹旭在《中国知识产权报》刊登声明消除影响的主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宝应县通运酱醋酿造厂立即停止生产、销售侵犯第4888436号“”注册商标专用权的产品以及擅自使用“六月鲜”品牌酱油特有包装的行为，曹旭立即停止销售侵犯第4888436号“”注册商标专用权以及擅自使用“六月鲜”品牌酱油特有包装的产品的行为；

二、宝应县通运酱醋酿造厂于判决生效之日起十日内赔偿烟台欣和味达美食品有限公司经济损失（包括为制止侵权行为支付的合理开支）共计75000元；

三、曹旭于判决生效之日起十日内赔偿烟台欣和味达美食品有限公司经济损失（包括为制止侵权行为支付的合理开支）共计12000元；

四、驳回烟台欣和味达美食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由烟台欣和味达美食品有限公司负担1300元，宝应县通运酱醋酿造厂负担2000元，曹旭负担1000元。

本案二审争议焦点：1.欣和味达美公司是否具有原告的主体资格；

2.恒颐酱醋厂是否系生产、销售被控侵权商品的民事责任主体；

3.通运酱醋厂、恒颐酱醋厂及曹旭的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

4.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

二审期间，欣和味达美公司提供以下新证据：证据1：“六月鲜”酱油广告发布合同四份；

证据2：“六月鲜”酱油在电影《爸爸去哪儿》的广告发布协议及广告放映证明；

证据3：“六月鲜”酱油在南京、上海、杭州、北京、成都等城市地铁投放广告证明；

证据4：“六月鲜”产品在阿里巴巴、淘宝、天猫、京东各大销售平台的销售数据打印件；

证据5：沈阳家乐福公司、福兴祥集团物流有限公司、青岛利客来超市连锁配送有限公司、山东潍坊百货集团有限公司中百配送中心出具的销售证明四份。

证据1-3证明欣和味达美公司对“六月鲜”酱油进行大量广告宣传；

证据4、5证明“六月鲜”产品销售规模大、范围广、数额高、知名度高；

以上证据共同证明欣和味达美公司及“六月鲜”产品商标及包装、装潢具有较高的知名度，在市场上有一定影响。

通运酱醋厂质证意见：对证据1合同的真实性无异议，但无相关的支付凭证，无法证明欣和味达美公司确实支付广告费用，合同已实际履行，且合同所约定的广告均没有在通运酱醋厂所在的宝应县投放过，通运酱醋厂经营者没有看过这些广告。

证据2系复印件，真实性不予认可，且从证明内容上看，广告未在宝应县播放过。

证据3系复印件，对证明力不予认可，无法证明在相关的城市投放过广告。

此外，从图片内容上看，部分广告投放内容为欣和酱油而非“六月鲜”，也从未在宝应县投放过，无法证明“六月鲜”酱油在宝应县具有较高的知名度。

证据4系网页打印件，真实性予以认可。

其中部分内容与本案无关，并且也无法证明通运酱醋厂行为给欣和味达美公司造成损失，看不出其销售额下降。

证据5中认可沈阳家乐福公司的证明的真实性，但该份证明没有制作人的签字，从内容上来看，“六月鲜”酱油在东北区卖场销售额呈现逐年上升的趋势，特别是在涉案酱油制造生产的2017年-2018年，“六月鲜”酱油的销售额有显著上升。

通运酱醋厂行为未给欣和味达美公司的“六月鲜”酱油销售产生影响。

其他三份证明均为复印件，并且加盖的公章并不是单位公章，真实性与合法性均不予认可。

特别是福星祥物流集团公司提供的证明的左上角注明“欣和”字样，该证明实际上是欣和味达美公司自己出具的，不具有证明效力。

综上，欣和味达美公司提供的证据不能证明“六月鲜”产品在通运酱醋厂所在地具有相当的知名度，也不能证明通运酱醋厂制造和销售行为给其造成了损失。

恒颐酱醋厂、曹旭未发表质证意见。

本院认证意见：对证据1、4及证据5中沈阳家乐福公司的证明的真实性予以确认，以上证据证明“六月鲜”商标长期进行广告宣传，“六月鲜”酱油销售范围广、销售量大，在市场上具有一定的影响。

证据2、3及证据5中福兴祥集团物流有限公司、青岛利客来超市连锁配送有限公司、山东潍坊百货集团有限公司中百配送中心出具的销售证明系复印件，不予采纳。

通运酱醋厂二审提交了宝应县汜水镇胜利社区居民委员会2019年12月20日出具的证明，用以证明通运酱醋厂及投资人系该社区居民/单位，该厂原从事个体酱醋酿造，因市场和经营问题，现处于停业状态，无收入来源。

欣和味达美公司发表质证意见：对该证明形式真实性认可，但该证明系居民委员会出具，应当由相关负责人签字，且该份证据与本案无关。

恒颐酱醋厂、曹旭未发表质证意见。

本院认证意见：对该证据的形式真实性予以确认，证明目的不认可。

居民委员会并非个体工商户的行政管理机关，其出具的证明不具有证明效力，故对该证据不予采信。

二审另查明：被控侵权商品瓶贴侧面标注如下信息：“联营商：镇江市润州区恒颐酱醋厂，地址：镇江市五凤口（南山公园旁），制造商：扬州宝应县通运酱醋酿造厂，产地：江苏扬州；

厂址：宝应范水镇南。

”瓶贴正面下方标注的生产日期为“17/11/23”。

2013年6月1日，恒颐酱醋厂、通运酱醋厂签订委托加工补充协议书，约定恒颐酱醋厂为通运酱醋厂提供酱醋生产的生产工艺流程资料，通运酱醋厂必须按规定进行操作，不得偷工减料，保证产品的质量，恒颐酱醋厂定期到通运酱醋厂进行监督抽样检查，通运酱醋厂应做到每批产品必须检验后方可出厂。

通运酱醋厂必须严格把好原辅材料验收关，购进原材料验证合格后方可进库。

产品验收合格后方可包装出厂，商标使用和期限按原合同书执行。

一审判决认定的其他事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为：一、欣和味达美公司具有原告的主体资格首先，涉案商标及外观设计专利ＺＬ0234××××.6的权利人均为欣和控股有限公司。

2011年10月13日商标使用许可合同备案公告信息显示：欣和控股有限公司许可欣和味达美公司使用该商标，许可期限为2011年7月11日至2018年7月27日。

欣和控股有限公司2018年10月21日、2018年3月15日出具的授权书及证明，载明欣和控股有限公司许可欣和味达美公司、欣和食品公司使用涉案商标及涉案专利，并授权欣和味达美公司、欣和食品公司以自己的名义就侵权行为提起民事诉讼，欣和控股有限公司不再起诉。

其中授权书载明的商标许可期限为自2011年7月11日至2028年7月27日，与备案信息相印证。

其次，欣和控股有限公司虽为外国企业，但其所出具的授权书签署于烟台开发区长江路77号中信大厦，并非在中华人民共和国领域外形成，故无需办理公证、认证手续。

通运酱醋厂上诉提出该授权书应当经过使领馆论证才具有效力的上诉理由不能成立。

综上，欣和味达美公司具有提起本案诉讼的原告主体资格。

二、恒颐酱醋厂系本案生产、销售被控侵权商品的民事责任主体根据被控侵权商品瓶贴标注的信息，被控侵权商品的联营商为恒颐酱醋厂，制造商为通运酱醋厂。

且恒颐酱醋厂与通运酱醋厂签订的商标使用许可合同及委托加工补充协议书，印证了双方存在合作关系，被控侵权商品的生产时间2017年11月23日，亦在双方合同期限内。

根据以上证据，可认定被控侵权商品系由恒颐酱醋厂与通运酱醋厂共同生产、销售。

通运酱醋厂投资人宗斌一审虽当庭陈述被控侵权商品上标注“恒颐酱醋厂”信息系其单方行为，被控侵权商品系其单方生产，却未能提供相应的证据予以证明，故其该点主张不能成立，恒颐酱醋厂应作为本案生产、销售被控侵权商品的民事责任主体。

三、通运酱醋厂、恒颐酱醋厂及曹旭行为构成商标侵权及不正当竞争涉案第4888436号“”商标核定使用商品为第30类包括调味酱油等。

通运酱醋厂、恒颐酱醋厂及曹旭未经许可在其生产、销售的酱油产品的显著位置突出使用“”标识，与涉案注册商标相同，故通运酱醋厂、恒颐酱醋厂及曹旭行为构成商标侵权。

“六月鲜”品牌酱油，连续多年在上海同类市场销售额市场占有率排名名列前茅、并获得中国调味品产业多个奖项，中国调味品协会还出具证明称“‘六月鲜’酱油是行业内的知名品牌”，具有较高的市场知名度和美誉度。

故“六月鲜”酱油可认定为有一定影响的商品。

“六月鲜”酱油使用的包装、装潢（详见附图1），具有如下特征：包装瓶的瓶盖为黄色圆柱体，瓶体上半部分上粗下窄，带有螺旋纹，瓶体下半部分上窄下粗，下部带有多行凸出点，瓶底刻有“欣和及英文字母”，瓶身上使用绿色瓶贴，瓶贴四边配以黄色条纹镶边，瓶贴自上而下的内容依次为“、六月鲜、特级酱油、6个月酿造期”，且该包装瓶早在2003年即获得外观设计专利。

而被控侵权商品使用的包装、装潢（详见附图2），首先，包装瓶与“六月鲜”酱油包装瓶完全相同；

其次，包装瓶上使用的瓶贴亦是以绿色为主体，四边配以黄色条纹镶边，瓶贴自上而下的内容依次为“、六月鲜、特级酱油、6个月的酿造期”，与“六月鲜”酱油瓶贴在颜色搭配、文字、配图比例以及字体等方面均近似。

综上，被控侵权商品与“六月鲜”酱油的包装、装潢构成近似，通运酱醋厂、恒颐酱醋厂及曹旭在其生产、销售的商品上使用与他人有一定影响的商品的包装、装潢近似的标识，可能导致相关消费者的混淆、误认，其行为构成不正当竞争。

四、一审判决确定的赔偿数额不当欣和味达美公司上诉提出一审判决通运酱醋厂承担的赔偿数额过低，通运酱醋厂上诉则主张其获利甚微，其生产10箱“六月鲜”酱油，利润仅几百元。

对此，本院认为，通运酱醋厂上诉虽提出仅生产10箱被控侵权酱油，获利甚微，却未能提供相应的证据予以证明，故其该点上诉理由无事实依据，不能成立。

欣和味达美公司未提供证据证明其因通运酱醋厂、恒颐酱醋厂侵权行为所遭受的实际损失或通运酱醋厂、恒颐酱醋厂因侵权所获得的利益，请求适用法定赔偿，综合考虑通运酱醋厂、恒颐酱醋厂行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，涉案注册商标“”及“”酱油的知名度、美誉度，通运酱醋厂及恒颐酱醋厂的经营规模、侵权行为的情节、主观故意、侵权时间以及欣和味达美公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌情确定通运酱醋厂及恒颐酱醋厂共同赔偿欣和味达美公司经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计100000元。

另外，对于欣和味达美公司上诉提出的通运酱醋厂、恒颐酱醋厂在《中国知识产权报》登报消除影响的主张，本院认为，欣和味达美公司并未举证证明恒颐酱醋厂、通运酱醋厂的侵权行为对其商业信誉、商品声誉造成不良影响，故对其该点上诉请求不予支持。

综上，通运酱醋厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

欣和味达美公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。

一审判决认定的事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第六条第（二）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初283号民事判决第三项；

二、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初283号民事判决第四项；

三、变更江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初283号民事判决第一项为：宝应县通运酱醋酿造厂、镇江市润州区恒颐酱醋厂立即停止生产、销售侵犯第4888436号“”注册商标专用权的商品以及擅自使用“六月鲜”品牌酱油有一定影响的包装、装潢的行为，曹旭立即停止销售侵犯第4888436号“”注册商标专用权以及擅自使用“六月鲜”品牌酱油有一定影响的包装、装潢的商品的行为；

四、变更江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初283号民事判决第二项为：宝应县通运酱醋酿造厂、镇江市润州区恒颐酱醋厂于本判决生效之日起十日内赔偿烟台欣和味达美食品有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计100000元；

五、驳回烟台欣和味达美食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由宝应县通运酱醋酿造厂、镇江市润州区恒颐酱醋厂共同负担3300元，曹旭负担1000元。

二审案件受理费4075元，由宝应县通运酱醋酿造厂、镇江市润州区恒颐酱醋厂共同负担。

本判决为终审判决。