杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初7751号 原告：杭州蜀城古江餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91330104MA2AY07D6C，住所地浙江省杭州市江干区范家路**。

法定代表人：郝寸雪，公司执行董事兼总经理。

委托代理人：甘海滨、吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：陈德鑫，男，1986年8月26日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。

委托代理人：周金广，浙江匡智律师事务所律师。

原告杭州蜀城古江餐饮管理有限公司诉被告陈德鑫侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月22日立案受理后，依法由审判员王大伟适用简易程序于2020年7月24日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人甘海滨、吕悦然，被告及委托代理人周金广到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告是一家主打粤菜与平价养生特色餐饮的连锁公司，旗下“养生鼎”主打鲍汁捞饭等，在美团外卖平台上被评为“杭州粤菜人气第一名”，以其独特口感和养生健康饮食的理念，广为熟知，且逐渐成为在业界颇具影响力的餐饮连锁品牌。

原告享有商标专用权的第37239062号“养生鼎”商标，上述商标于2019年4月2日申请注册，于2019年12月21日核准注册，核定使用商品范围为第43类，包括：餐厅；

咖啡馆；

茶馆；

住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；

饭店；

酒吧服务；

流动饮食供应；

自助餐厅；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

养老院（截止），有效期自2019年12月21日至2029年12月20日，原告于2020年8月将该商标转让给案外人味良（杭州）餐饮管理有限公司。

原告在杭州市萧山区××路佳境天城附近，发现店名为“养生鼎”的店铺（工商登记名称为：杭州萧山养之鼎餐饮店，以下简称养之鼎餐饮店），店铺内有“养生鼎”字样的菜单及相关广告及介绍，店铺里使用与原告注册商标专用权一致的名称，产品关键词和介绍中使用与原告注册商标相同的商标。

被告销售的产品与原告无关，且原告的授权店铺与养之鼎餐饮店距离仅五米左右，并且养之鼎餐饮店在外卖平台“美团”与“饿了么”均开设网店，自2019年8月份至2020年1月份网络平台销售额总计386548.20元。

养之鼎餐饮店为个体工商户，经营者为被告，于2020年4月27日注销，相应法律责任应由被告承担。

综上，原告认为，被告在明知原告“养生鼎”商标已经具备较一定知名度的情况下，仍然将“养生鼎”商标作为其店铺招牌，在店铺内大量使用“养生鼎”商标作为菜谱抬头，从主观上具有恶意攀附原告知名品牌的恶意，且客观上容易造成相关公众对市场主体及产品来源或者原被告之间的关系产生混淆，已经构成商标侵权及不正当竞争，应当承担相关侵权责任。

故起诉请求法院判令：1.被告立即停止侵害第37239062号“养生鼎”注册商标专用权行为及不正当竞争行为；

2.被告赔偿原告经济损失及合理费用共12万元（含律师费1万元、公证费3000元）。

被告辩称：“养生鼎”的商标是被告和几个邯郸老乡一起运作，几个邯郸老乡另外注册成立了原告的关联公司养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司。

被告于2019年8月份开店的时候，“养生鼎”商标尚未核准注册，被告与原告口头协商可以使用“养生鼎”标识。

协商过后，被告的产品包括包装、店的装修、广告，均是由养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司送货及负责。

至于原告公证取证中出现的“九膳坊”，是因为2020年3月以后，原、被告产生了一些矛盾，“美团”与“饿了么”平台均联系被告，告知不能继续使用“养生鼎”，被告遂从外面进了食材，并使用“九膳坊”字样。

综上，被告并不存在恶意侵权行为。

经审理，本院认定以下事实： 原告享有商标专用权的第37239062号“养生鼎”商标，上述商标于2019年4月2日申请注册，于2019年12月21日核准注册，核定使用商品范围为第43类，包括：餐厅；

咖啡馆；

茶馆；

住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；

饭店；

酒吧服务；

流动饮食供应；

自助餐厅；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

养老院（截止），有效期自2019年12月21日至2029年12月20日。

原告于2020年8月将该商标转让给案外人味良（杭州）餐饮管理有限公司。

原告于2017年11月7日成立，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东均系郝寸雪，经营范围包括服务：餐饮服务、餐饮管理、食品经营。

养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司于2019年7月30日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为姜会兵，股东包括姜会兵、郝寸雪、衡磊等多人，经营范围包括服务：餐饮企业管理、企业管理咨询、食品经营等。

上述两公司及其他关联公司共同运营“养生鼎”品牌。

2020年4月16日，杭州市西湖公证处公证员鲁某、公证人员潘某应原告的证据保全公证申请，与其代理人甘海滨来到杭州市萧山区××路招牌标有“养生鼎”的餐饮店铺，店内悬挂有养之鼎餐饮店的营业执照，甘海滨通过手机ＡＰＰ下单后在该店铺提取外卖一份，公证员对店铺外观、内部部分现状、所购物品进行拍照，取得照片17张，照片显示该店铺的店招、菜单、宣传单均标有“养生鼎”的标识，外卖包装显示为“九膳坊”。

公证处于2020年4月28日作出（2020）浙杭西证民字第20217号公证书，原告为此支付公证费3000元。

另，原告为本案支出律师代理费1万元。

养之鼎餐饮店于2019年7月22日成立，系个体工商户，经营者为被告，经营范围为餐饮服务，于2020年4月27日注销。

自2019年8月至2020年4月期间，养之鼎餐饮店陆续向养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司采购“养生鼎”产品、食材、原材料包装等物品，养之鼎餐饮店并在养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司的销售系统之内。

养之鼎餐饮店在外卖平台“美团”与“饿了么”均开设网店，自2019年8月至2020年1月，“美团”平台销售额总计386548.20元。

另，2020年3-4月期间，网店名称包含有“九膳坊”字样，在商品详情、品牌故事中，均出现“养生鼎”字样。

上述事实，由原告提供的《商标注册证》、取证公证书、网页截图、外卖销售数据、养之鼎餐饮店注销登记信息、公证费支付凭据、律师代理费发票，被告提供的进货支付凭据、社保记录、公司信息打印件、《证明》及证人证言，及双方在庭审中的陈述等证据予以证实。

本院认为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的，均属构成侵犯注册商标专用权行为。

经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，不得擅自使用他人有一定影响的企业名称及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案的争议焦点在于被告在养之鼎餐饮店的经营过程中，是否存在侵害“养生鼎”注册商标专用权及不正当竞争行为的认定。

养之鼎餐饮店向养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司采购“养生鼎”系列产品，亦在养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司的销售系统之内，故养之鼎餐饮店在店铺的店招、菜单、宣传单均标有“养生鼎”的标识，不会使消费者对于商品的来源产生误认或混淆。

但养之鼎餐饮店于2020年3-4月期间，在外卖平台的名称包含有“九膳坊”字样，而在商品详情、品牌故事中，均出现“养生鼎”字样，且外卖产品亦为“九膳坊”，尤其是在实体店铺仍有上述“养生鼎”标识的情况下，足以使相关公众对于“九膳坊”的商品来源产生混淆，并足以造成将“九膳坊”产品与“养生鼎”产品存在特定联系的误解，产生市场混淆，构成商标侵权不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于损失赔偿数额，本院综合考虑“养生鼎”品牌的影响力，被告的主观过错程度、案涉侵权行为的性质、持续时间等因素，并考虑原告支出的合理费用，酌情认定赔偿金额为5万元（含合理支出）。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、陈德鑫立即停止侵害杭州蜀城古江餐饮管理有限公司第37239062号“养生鼎”注册商标专用权行为及不正当竞争行为；

二、陈德鑫于本判决生效之日起十日内赔偿杭州蜀城古江餐饮管理有限公司经济损失5万元（含合理支出）；

三、驳回杭州蜀城古江餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，减半收取1350元，杭州蜀城古江餐饮管理有限公司负担350元，陈德鑫负担1000元。

原告杭州蜀城古江餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告陈德鑫于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。