广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2519号上诉人（原审被告）：温州云麦电子商务有限公司，住所地浙江省温州市平阳县昆阳镇金典世嘉花苑******。
法定代表人：刘阿芳，经理。
委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王祎清，广东安国律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：钟利民，男，1978年7月26日出生，畲族，住福建省漳州市芗城区**********。
委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。
原审被告：广州市碧欧化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区*******************。
法定代表人：黄大财，总经理。
上诉人温州云麦电子商务有限公司（以下简称云麦公司）因与被上诉人钟利民、原审被告广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称碧欧公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29536号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
云麦公司上诉请求：一、判令撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29536号民事判决；
二、依法对本案进行改判，驳回钟利民的一审全部诉讼请求；
三、本案一审、二审的诉讼费用由钟利民承担。
事实和理由：一、钟利民与碧欧公司签订《和解协议》，对特定产品涉嫌侵害商标权的事宜作出处置，已获得相应的赔偿款，允许被诉产品在一定期限前在市场上流通，并未限制流通中的销售主体。
根据一般常识和商业习惯，被诉产品在市场上流通可以是碧欧公司批发或销售，也可以是代理商或其他零售商销售，也包括消费者购买并使用。
二、根据合同法第八条，钟利民与碧欧公司签订的《和解协议》对钟利民具有法律约束力；
钟利民应当按照约定履行自己的义务，准许被诉产品在2019年3月4日前可以在市场上流通，不得违反和解协议对“广州市碧欧化妆品有限公司生产、销售的‘碧欧’、‘BIOU’和‘碧欧BIOU’等标识的化妆品侵害第6280156号和第12577563号注册商标权”一事提出更多的诉求。
三、对于“2019年3月5日至今云麦公司是否销售被诉产品”的问题，一审判决适用法律错误，举证责任分配错误。
钟利民因签订《和解协议》对2017年8月16日公证书确认的销售被诉产品事实已经作出处置，其应当举证云麦公司在2019年3月5日以后存在侵害其注册商标权的行为。
四、一审判决逻辑结论混乱，不利于引导良好的社会秩序。
《和解协议》已经解决了商标侵权的一揽子纠纷，一审判决却支持了钟利民违反《和解协议》约定提出的本案诉讼，在社会指引作用方面产生负面影响，人们签署合同处置商标权利时将不再具有契约精神。
钟利民答辩称：钟利民与碧欧公司签订和解协议，约定许可碧欧公司在6个月内处理完毕的标注“碧欧”“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识碧欧库存化妆品不包括本案被诉侵权产品在内。
碧欧公司的库存产品是尚未在市场流通又已经生产存放在碧欧公司仓库的商品，故被诉侵权产品并非属于此类产品。
根据调解协议书，协议仅限于钟利民与碧欧公司之间发生法律效力，不涉及第三人，钟利民并未放弃对被诉侵权产品的索赔权利。
另云麦公司有在产品宣传推广中使用侵权标识，此侵权行为不在和解协议约定的处理范围内，云麦公司的宣传推广行为也侵害了钟利民的注册商标权。
云麦公司作为相关产品专业的经销商，应尽到更为谨慎的注意义务，却未尽到合理审慎注意义务，其销售被诉侵权产品的行为侵害了钟利民的注册商标专用权。
钟利民向一审法院起诉请求：1.云麦公司立即停止销售标注“碧欧”、“碧欧一代”、“BIOU”标识的洗发水、护发素、沐浴乳的侵害钟利民第6280156号注册商标和第12577563号“碧欧”注册商标的商标侵权行为，立即停止在淘宝网、京东网等网络销售平台上使用“碧欧”、“碧欧一代”、“BIOU”标识的侵害钟利民第6280156号注册商标和第12577563号“碧欧”注册商标的商标侵权行为；
2.云麦公司向钟利民赔偿经济损失及公证费、律师费合计30000元；
3.碧欧公司对云麦公司的侵权行为承担连带责任；
4.本案诉讼费用由碧欧公司和云麦公司承担。
一审法院认定事实：钟利民注册第6280156号“”商标,该商标核定使用商品为第3类的化妆品、洗面奶、洗发液、浴液等，注册有效期限自2010年3月7日至2020年3月6日。
钟利民经核准注册第12577563号“”商标,该商标核定使用商品为第3类的化妆品、洗发液、洗面奶等，注册有效期限自2014年10月14日至2024年10月13日。
钟利民为证明其碧鸥品牌的知名度，提交了：1、企业法人营业执照，拟证明钟利民于2008年设立广州市宗艺化妆品有限公司经营美容美发行业，使用和宣传推广自己的商标。
2、营业执照及准予变更的登记（备案）通知书，拟证明钟利民于2011年设立广东碧鸥投资有限公司。
3、《爱心助学证书》，显示碧鸥品牌于2013年为贫困学子募集善款11.4万元。
4、2009年4月号的《美业777》杂志，显示该期杂志有对碧鸥品牌进行宣传。
5、（2016）粤广南方第036581号《公证书》，显示在天猫网站上开设有碧鸥官方旗舰店，该店铺有销售碧鸥品牌的洗发水、洗发乳等商品。
2017年8月11日，钟利民的委托代理人在广东省广州市南方公证处公证人员的现场监督下，操作公证处的计算机登录www.jd.com,在首页搜索“方维诗个护化妆专营店”，点击进入该店铺首页，点击该店铺证照信息，显示企业名称为北京方维诗商贸有限公司；
在店铺首页搜索“碧欧”，点击“碧欧一代营养洗发水760ML酸性去屑控油洗发露还原酸护发素S07营养洗发乳760ml”，进入页面，显示产品品牌为“碧欧”，名称包括“碧欧一代蛋白还原酸（升级版）NO5”、“碧欧一代去头屑洗发乳S08”、“碧欧一代清爽控油洗发乳S17”、“碧欧一代营养洗发乳S07”，并显示产品外包装图案等宣传内容，点击购买“S07营养洗发乳760ml”并结算支付；
2017年8月14日，在广州市越秀区*********科，在公证人员的现场监督下，钟利民的委托代理人签收了自称是“韵达速递”的工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“3916155446239”的运单；
其后在公证人员的监督下，申请人的委托代理人拆开该包裹，公证人员对包裹内的物品进行了拍照，然后将物品及运单等封存。
广东省广州市南方公证处于2017年9月20日作出（2017）粤广南方第047055号公证书，证明与公证书粘连的附件一为上述操作过程中打印所得，打印件内容与实时截图内容相符；
本公证书相粘连的附件二为现场拍摄所得，与实际情况相符，等等。
钟利民主张该公证书没有公证封存物。
2017年8月14日，钟利民的委托代理人在广东省广州市南方公证处公证人员的现场监督下，操作公证处的计算机登录www.taobao.com,在首页搜索“北京唯美美发用品店”，点击进入该店铺首页，点击该店铺证照信息，显示企业名称为北京方维诗商贸有限公司；
在店铺首页搜索“碧欧”，点击“碧欧一代营养洗发水760ML烫染去屑控油洗发露还原酸包邮”，进入页面，显示产品品牌为“碧欧一代”，并显示产品外包装图案等宣传内容，点击购买“去屑洗发乳（送赠品套装）”并结算支付；
2017年8月16日，在广州市越秀区*********科，在公证人员的现场监督下，钟利民的委托代理人签收了自称是“韵达速递”的工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“3916155492185”的运单；
其后在公证人员的监督下，申请人的委托代理人拆开该包裹，公证人员对包裹内的物品进行了拍照，然后将物品及运单等封存。
广东省广州市南方公证处于2017年9月21日作出（2017）粤广南方第047078号公证书，证明与公证书粘连的附件一为上述操作过程中打印所得，打印件内容与实时截图内容相符；
本公证书相粘连的附件二为现场拍摄所得，与实际情况相符，等等。
经查验，（2017）粤广南方第047078号公证书的公证封存实物密封情况完好，公证封条及印鉴完整。
经当庭开拆，公证封存实物有“碧欧一代去头屑洗发乳S08”及“碧欧一代营养洗发乳S26”各一支。
该两支产品的外包装正面中间部位用较大字体标注了“”图案，图案下方标注“BIOU”，正面右上方的标签上标注“BIOU”；
外包装底部及背面正上方均用压印方式标注“碧欧”、“BIOU”；
外包装背面防伪标签上分别标注“”图案、“BIOU”及“”图案、“碧欧”、“BIOU”；
外包装背面黄色字体分别标注“碧欧一代去头屑洗发乳S08”、“碧欧一代营养洗发乳S26”，同时标注“生产厂家广州市碧欧化妆品有限公司，地址广州市白云区*******************”。
钟利民主张被诉侵权商品的正面右上方标注“BIOU”侵害其第6280156号注册商标；
背面及底部用压印的方式标注“碧欧”、“BIOU”侵害其第6280156号注册商标；
背面防伪标签上标注“”图案、“碧欧”、“BIOU”侵害其第6280156号注册商标；
背面标注“碧欧一代……”中的“碧欧”侵害其第6280156号、第12577563号商标；
云麦公司的淘宝网店、京东网店用“碧欧一代”宣传被诉侵权商品，侵害其第6280156号、第12577563号商标。
经质证，云麦公司、碧欧公司对上述公证书及公证封存物的真实性予以确认，确认被诉侵权商品为碧欧公司生产、销售，云麦公司代理销售，但认为被诉侵权商品在正面显著使用碧欧公司的注册商标，与钟利民的商标不会构成混淆，而产品背后说明书上的小字体“碧欧一代”并不是作为商标性的使用，仅仅是产品名称里面包含的文字；
就公证书所确定的事实钟利民已经与碧欧公司签订和解协议，对相关事项进行处置，双方的约定被诉产品在2019年3月5日前均可在市场上流通，该和解协议应当对钟利民也具有约束力。
为此，碧欧公司提交了《和解协议》，内容为：……双方协商一致，就上述五宗案件【（2018）粤0111民初8290、8289、8288、6052号及（2018）粤0103民初4965号】达成一致意见：1、乙方（碧欧公司）生产、销售的带有“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品侵害了甲方（钟利民）第6280156号和第12577563号“碧鸥”注册商标；
2、乙方立即停止生产带有“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品；
3、乙方库存的“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品必须在本协议生效之日起6个月内处理完毕，此后时间不能再在市场流通，否则甲方可以依法追究乙方的法律责任；
4、乙方在本协议生效之日起3日内向甲方支付赔偿款人民币7万元，……；
5、乙方不得在相关网站等网络平台和商品推广中使用生产带有“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识，如有的，必须在本协议生效之日起15日删除，否则甲方可追究向法律责任；
等等。
经质证，钟利民对和解协议的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该和解协议只是钟利民和碧欧公司就侵权行为达成的和解，仅限于钟利民与碧欧公司之间，并不涉及第三方，并没有对碧欧公司下面的经销商，或者并非碧欧公司的经销商的销售侵权行为有进行过相关的约定，所以钟利民是有权追究销售商的销售侵权行为的法律责任；
另外虽然与碧欧公司达成了和解，不追究其本身的生产责任，但是由于销售商的销售侵权行为需要承担法律责任，而其销售行为是碧欧公司提供商品才会发生销售侵权行为，所以钟利民要求碧欧公司对云麦公司的销售侵权行为承担连带责任，不是主张碧欧公司的直接生产和销售行为。
钟利民主张合理费用包括公证费1100元、购买产品的费用、律师费5000元、差旅费30元、取证费用300元。
为此提交了公证书及公证费发票为证，其余费用未提交证据证实。
碧欧公司为2009年9月1日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围包括化妆品制造、化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售等。
云麦公司（原名：北京方维诗商贸有限公司，于2019年5月29日变更为现名称）为2014年1月6日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，经营范围包括网上销售：化妆品、日用杂货、建筑材料、化工产品（不含危险化学品及易制毒品）等。
一审法院认为，钟利民作为第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的商标专用权人，上述注册商标处于有效保护期内，钟利民享有的上述注册商标专用权依法应受到法律保护。
本案中，钟利民委托代理人在网站上浏览及购买被诉侵权商品的过程已由公证人员作出全程监督并出具公证书予以证实，且云麦公司确认被诉侵权商品由其销售，故一审法院据此认定被诉侵权商品由云麦公司销售。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵害注册商标专用权的商品的，均属于侵害注册商标专用权的行为。
钟利民享有第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的核定使用商品类别均为第3类，与本案被诉侵权商品的类别相同。
经对比，被诉侵权商品洗发乳S08、洗发乳S26的外包装正面标注的“BIOU”标识、背面及底部用压印的方式标注的“BIOU”、背面防伪标签上标注的“BIOU”，仅为英文字母横向排列，而钟利民第6280156号“”是由上部图形、中部文字、下部英文组成，虽英文文字相同，但第6280156号“”的显著部分为“碧鸥”，不构成近似。
被诉侵权商品的外包装背面及底部用压印的方式标注“碧欧”，洗发乳S26外包装背面防伪标签上标注的“碧欧”标识，与第6280156号“”的显著部分“碧鸥”字形近似，读音相同，两者构成近似标识。
被诉侵权商品的外包装背面标注“碧欧一代去头屑洗发乳S08”、“碧欧一代营养洗发乳S26”中的“碧欧”二字，与钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标中文文字字形近似、读音相同，整体外观相近，已构成近似；
与第6280156号“”的显著部分“碧鸥”字形近似、读音相同，两者构成近似标识。
“碧欧一代”四个汉字的组合并非突出作为整体标识使用，在已认定其中“碧欧”二字构成近似的情况下，钟利民主张“碧欧一代”构成近似侵权属于重复主张，一审法院不予认定。
综上，一审法院认定被诉侵权商品外包装标注的“碧欧一代”中的“碧欧”构成对钟利民享有的第6280156号“”、第12577563号“碧鸥”注册商标的侵权，被诉侵权商品外包装标注的“碧欧”构成对钟利民享有的第6280156号“”注册商标的侵权。
同理，云麦公司在淘宝网、京东网上宣传销售涉案产品时使用“碧欧一代”中的“碧欧”字样，亦构成对钟利民享有的第6280156号“”、第12577563号“碧鸥”注册商标的侵害。
因此，云麦公司应立即停止销售标注“碧欧”的洗发乳产品，并停止在淘宝及京东网络平台上使用“碧欧”标识的侵权行为。
云麦公司主张其已停止销售，但未提交证据证实，一审法院不予采纳。
因钟利民未能举证证实云麦公司有销售标注有“碧欧”的护发素、沐浴乳产品，故钟利民要求云麦公司停止销售侵权的护发素、沐浴乳产品无事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。
关于云麦公司赔偿数额的问题。
钟利民主张的公证费有提供相应票据予以证实，考虑到其确有委托公证取证，故对上述费用的合理部分，一审法院亦酌情予以支持；
其主张的购买被诉侵权商品的费用有公证书予以证实，一审法院予以支持；
其主张的律师费未提交证据，鉴于确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，一审法院予以酌情支持；
差旅费及取证费用，由于未提交证据证实，一审法院不予支持。
关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实钟利民因侵权行为所受损失或云麦公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及销售形式、被诉侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为12000元（含合理费用）。
虽然碧欧公司与钟利民签订和解协议，但该和解协议的效力仅限于钟利民与碧欧公司之间，钟利民并未放弃对云麦公司销售侵权责任主张权利，且本案侵权取证时间在签订和解协议之前，不属于碧欧公司依据和解协议处理库存的情形，故云麦公司以达成和解协议抗辩无需承担侵权责任缺乏理据，一审法院不予采纳。
关于碧欧公司是否需要对云麦公司的侵权行为承担连带责任的问题。
虽然碧欧公司确认云麦公司销售的产品由碧欧公司提供，但对于在淘宝、京东网络平台销售及宣传侵权产品的行为，无证据证实碧欧公司与云麦公司存在共同销售的主观故意或客观行为，故应根据各自的侵权行为承担相应侵权责任，碧欧公司与云麦公司之间不构成共同侵权。
由于碧欧公司与钟利民已就生产、销售标注“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”的化妆品达成和解协议，钟利民现主张碧欧公司对云麦公司的侵权行为承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起，温州云麦电子商务有限公司立即停止销售侵害钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的标注“碧欧”的洗发乳产品，并立即停止在淘宝、京东网络平台上使用“碧欧”标识的侵权行为；
二、于判决生效之日起五日内，温州云麦电子商务有限公司赔偿钟利民经济损失（含合理费用）共12000元；
三、驳回钟利民的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由钟利民承担200元，由云麦公司承担100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。
经审查，一审法院认定的查明的事实清楚，本院对此依法予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审审理的焦点问题是云麦公司是否有权销售被诉侵权产品。
本案中，根据一审法院查明事实，虽然钟利民与碧欧公司于2018年9月5日签订和解协议，约定碧欧公司可于和解协议生效之日起六个月内处理其库存的标注“碧欧”“BIOU”“碧欧BIOU”标识的被诉洗发水等商品，但是和解协议之法律效力仅限于钟利民与碧欧公司，并不及于第三人。
且公证书所载云麦公司销售本案被诉侵权产品时间早于前述和解协议签订时间，其销售的产品并非和解协议所述库存产品。
云麦公司未经商标权人许可，销售侵害钟利民注册商标专用权商品，已构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
云麦公司主张其可依据和解协议销售被诉侵权产品的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，云麦公司的上诉请求以及所依据的事实与理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人温州云麦电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。