广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1985号上诉人（一审原告）：深圳市魔宴科技发展有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道南坑社区第二工业区厂房**201。

法定代表人：郑斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

上诉人(一审被告)：深圳市联合诺信科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道大发路**龙壁工业城**厂房**。

法定代表人：余纪云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：段京山，广东鹏商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑛，广东鹏商律师事务所律师。

上诉人深圳市魔宴科技发展有限公司（以下简称魔宴公司）与上诉人深圳市联合诺信科技有限公司（以下简称联合诺信公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初4021号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

魔宴公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判联合诺信公司赔偿魔宴公司经济损失及合理维权费用合计人民币30万元，联合诺信公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由如下：联合诺信公司的侵权行为包括制造、销售、许诺销售，且系开发一套新的模具进行生产，其侵权行为性质恶劣。

涉案网站商家可以不断微调产品信息重新上架产品，魔宴公司对被诉侵权产品的上架时间不予认可。

被诉侵权产品利润空间通常在60%-80%，按被诉侵权产品月销量716套计算，联合诺信公司每月侵权获利达115132.8元。

联合诺信公司就涉案专利提起无效宣告请求审查程序，魔宴公司因该案支出的3万元应由联合诺信公司承担，一审法院在确定赔偿数额时应予考虑。

综上，一审判赔数额过低。

魔宴公司主张的赔偿数额有事实和法律依据，应予支持。

联合诺信公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上有明显区别，不构成近似设计。

联合诺信公司是一家电商企业，经营多种产品，其只有在涉案网店展示及销售被诉侵权产品的行为，不存在生产行为，关于品牌宣传涉及的商标核定使用商品不包括被诉侵权产品。

即便侵权成立，联合诺信公司侵权时间短，一审判赔数额并不低。

请求驳回魔宴公司的上诉。

联合诺信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回魔宴公司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由魔宴公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不构成近似外观设计，未落入涉案专利权保护范围。

两者的相同之处仅在于均有柱状罩壳及豌豆状耳塞，参考涉案专利权评价报告记载的现有设计，该部分设计属于惯常设计。

被诉侵权产品罩壳外表面上下各有一个孔及一个直径较大的圆形凹陷，耳塞表面呈椭圆形，中部位置有两个孔等，前述细节设计与涉案专利均不相同。

2.联合诺信公司未实施被诉制造行为。

联合诺信公司经工商登记的经营范围不包括被诉侵权产品的生产制造，一审以联合诺信公司住所地位于工业区、涉案网店宣称生产制造为由认定其实施了被诉制造行为，无事实依据。

魔宴公司辩称，联合诺信公司所称区别属于局部细微区别，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。

一审法院综合考虑联合诺信公司的住所地、网站宣传及商标标识情况等，认定联合诺信公司实施了被诉制造行为，依据充分。

魔宴公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.联合诺信公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯魔宴公司外观设计专利权的涉案产品，并销毁相关成品；

2.联合诺信公司赔偿魔宴公司为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失合计人民币30万元；

3.联合诺信公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：一、魔宴公司权利状况涉案外观设计专利名称为“蓝牙耳机”，专利号为ZL201730220516.1，专利申请日为2017年6月2日，专利授权日为2017年11月3日，专利权利人为深圳市诚广和电子有限公司。

国家知识产权局于2019年7月4日出具专利登记簿副本，显示涉案专利权人由深圳市诚广和电子有限公司变更为魔宴公司，变更生效日为2017年11月6日。

专利权人按期缴纳专利年费，涉案专利目前处于有效状态。

涉案外观设计专利权评价报告的作出时间为2019年4月28日，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、联合诺信公司涉嫌侵权事实魔宴公司指控联合诺信公司构成生产、销售、许诺销售侵权。

联合诺信公司涉嫌销售、许诺销售侵权事实证据有：（1）（2019）深南证字第13339号公证书显示，2019年5月21日，魔宴公司的委托代理人在广东省深圳市南山公证处公证员及工作人员的监督下，用公证处的电脑登陆1688网站，输入帐户及密码，在“已买到的货品”中选取订单号为“444802144949995458”的订单信息进行查看，卖家为“硕图旗舰店”，货品名称为“蓝牙耳机双耳半入耳式苹果华为手机隐形单耳塞开车超长续航待机迷你微小型跑步运动型无线蓝牙5.0男女通用ｔｗｓ”，单价为268元，数量1个，运费0元，实付款268元，该笔订单的下单购买及付款时间均为2019年5月16日；

该订单对应的物流公司为“中通快递”，运单号为“75148487554102”。

该网站亦展示了多张被诉侵权产品的宣传图片，标明品牌为“硕图”，生产企业为“深圳市联合诺信科技有限公司”，上市时间为2019年4月28日，月销量716件。

（2）（2019）深南证字第13341号公证书显示，2019年5月21日，魔宴公司的委托代理人在广东省深圳市南山公证处公证员及工作人员的监督下，在深圳市南山区现场从快递员手中签收中通快递包裹一个，快递单号为75148487554102。

打开包裹并对包裹内容进行拍照后，由公证员将包裹重新封存，并交由魔宴公司的委托代理人保管。

（3）联合诺信公司当庭确认被诉侵权产品系其所销售，涉案网店系其所经营。

联合诺信公司涉嫌生产侵权事实证据有：（1）（2019）深南证字第13339号公证书显示，联合诺信公司在天猫网店经营者相关资质信息中确认其住所地位于龙岗区坂田街道大发路**龙壁工业城**厂房**，涉案网店为“硕图旗舰店”。

（2）联合诺信公司的工商登记注册经营范围：五金机电、电子元器件、机械设备、电器设备、日用百货、电子数码产品、手机配件、电脑及电脑周边产品的研发及销售，经营电子商务，国内贸易，经营进出口业务。

三、侵权比对魔宴公司一审当庭提供的被诉侵权产品外观封存完好，与收货公证书记载一致，公证封存箱面贴有韵达快递单一张，快递单号为75148487554102。

当庭拆封公证封存箱，内为带包装的被诉侵权产品一件，产品包装盒背面贴有一张白色标贴，标贴上载明“品牌：硕图，品牌运营商：联合诺信公司，，地址：深圳市龙岗区服务热线：189××××****”。

打开产品包装盒，内为白色被诉侵权产品一件、数据线一条、使用说明一张，被诉侵权产品及包装盒、产品使用说明上均没有生产厂家的信息或商标标识。

涉案专利包括组件1和组件2，各有主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图，因组件1和组件2系对称图，一审法院抽取涉案专利组件1的视图跟被诉侵权产品作比对。

魔宴公司对比认为二者构成相同，联合诺信公司对比认为二者不相同也不近似。

四、联合诺信公司抗辩意见联合诺信公司提出不侵权抗辩。

1.联合诺信公司主张本案被诉侵权产品的设计与专利设计不同，且其已向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，就此联合诺信公司向一审法院提交国家知识产权局专利复审和无效审理部于2020年4月2日出具的《无效宣告请求受理通知书》予以证明。

魔宴公司对该证据的真实性予以确认。

2.联合诺信公司提出现有设计抗辩。

联合诺信公司主张被诉侵权产品采用的是现有设计，就此联合诺信公司向一审法院提交专利号为201630167668.5，专利名称为“入耳式耳机”，申请日为2016年4月29日，授权公告日为2016年10月5日，专利权人为深圳市锦瑟华年实业有限公司的外观设计专利予以比对。

一审当庭将被诉侵权产品与对比设计图片进行比对。

联合诺信公司对比认为二者近似，魔宴公司对比认为二者不同。

五、其它事实“硕图”注册商标信息查询结果显示该商标权人是联合诺信公司。

联合诺信公司对该注册商标真实性予以确认。

魔宴公司诉请联合诺信公司赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币30万元，但就本案仅提交金额为2170元的公证费发票一张，并未向一审法院提交其他证据证明其经济损失及合理维权费用，请求法院酌情确定本案侵权赔偿金额。

一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品为蓝牙耳机，魔宴公司专利产品系蓝牙耳机，属于相同类别，将两者进行比对，两者无实质性差异，因此，一审法院认定被诉侵权产品与魔宴公司专利的外观设计近似，被诉侵权产品落入魔宴公司外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，魔宴公司提交两份公证书证明其通过网购从联合诺信公司处购得侵权产品实物，且涉案网店展示了多张被诉侵权产品的宣传图片，联合诺信公司亦当庭确认被诉侵权产品系其所销售，涉案网店系其所经营，故一审法院对联合诺信公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以确认。

鉴于双方确认被诉侵权产品已下架，为此魔宴公司要求联合诺信公司停止许诺销售的诉请一审法院不予采纳。

关于魔宴公司指控联合诺信公司制造侵权，查明事实显示，被诉侵权产品包装盒的标贴上载明被诉侵权产品的品牌为“硕图”，，且联合诺信公司住所地位于工业区内具备生产被诉侵权产品的资质和能力，在网上宣传其为被诉侵权产品的生产厂家，在其未能提供证据证明侵权产品合法来源的情况下，一审法院就魔宴公司指控联合诺信公司实施制造侵权的主张予以支持。

关于联合诺信公司提出现有设计抗辩，被诉侵权产品与在先设计对比，耳塞、机壳、插线等主要部分的形状均存在明显区别，对于一般消费者来说，上述区别点对整体视觉效果具有显著影响，被诉侵权设计与对比专利文献、以及涉案专利三者相比，被诉侵权设计更接近于涉案专利。

故一审法院认定联合诺信公司现有设计抗辩的主张不能成立。

综上，魔宴公司请求判令联合诺信公司立即停止侵犯涉案专利权的行为并承担相应民事责任的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

鉴于魔宴公司没有提交证据证明其因侵权遭受的损失或者联合诺信公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据魔宴公司专利的类别为外观设计、侵权产品价值、联合诺信公司侵权行为的性质、侵权行为的时间较短、魔宴公司支出的维权费用等情节因素，酌情确定联合诺信公司赔偿魔宴公司经济损失人民币5万元及合理维权费用人民币2170元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、联合诺信公司立即停止侵害魔宴公司名称为“蓝牙耳机”、专利号为ZL201730220516.1外观设计专利权产品的行为，并销毁相关成品；

二、联合诺信公司应于判决生效后十日内赔偿魔宴公司经济损失人民币5万元及合理维权费用人民币2170元，合计人民币52170元；

三、驳回魔宴公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币5800元，由联合诺信公司负担并迳付魔宴公司。

二审诉讼期间，魔宴公司向本院提交了以下证据：证据1、2分别是阿里巴巴平台关于产品自动更新发布时间、关于“机会新品”的规则内容打印件，拟证明被诉侵权产品的上架时间是可控的；

证据3、4分别是《知识产权服务代理合同》、发票，拟证明魔宴公司因联合诺信公司针对涉案专利提起的无效宣告程序支出的该部分费用属于魔宴公司的合理维权费用，应予支持。

联合诺信公司发表质证意见，对证据1、2的真实性未予确认，认为该证据不能证明魔宴公司的事实主张；

对证据3、4的真实性无异议，但认为联合诺信公司就涉案专利提起无效宣告审查程序属于正常的抗辩，该证据对应的费用不属于专利侵权纠纷的合理维权费用。

本院经认证，对魔宴公司二审提交证据的真实性予以认可，对其关联性及证明力将结合焦点问题予以综合评述。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审另查明，针对联合诺信公司对涉案专利提起的无效宣告请求，国家知识产权局于2020年6月22日作出第45091号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，联合诺信公司是否实施了被诉制造行为，一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”涉案专利包括组件1和组件2，组件1和组件2整体对称，均由六面正投影视图和立体图表示，简要说明显示涉案专利设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的是组件1立体图。

本案被诉侵权产品为蓝牙耳机，包括整体对称的两只耳机，与涉案专利产品属相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权的两只耳机与涉案专利对应的组件1、2分别进行比对，二者整体形状相同，均由耳塞和耳罩两部分组成，耳塞前部为椭圆形出音孔设计，后部渐宽并与耳罩相连，耳罩有一定厚度呈不规则圆形，一角向外凸出，形状类似逗号，圆周外侧有一线形设计将耳罩分成厚度不同的两部分，较厚部分与耳塞的相连面有两个圆形设计，较薄部分的外侧中部有一正圆形设计。

两者的不同之处在于被诉侵权产品耳塞除椭圆形出音孔外，旁边还有两个小出音孔，而涉案专利无该小出音孔设计；

被诉侵权产品耳罩外侧的正圆形是由外侧平面内凹形成，而涉案专利的为明显正圆形设计；

涉案专利耳罩凸出部位有一小圆孔设计，其对角位置有一条形设计，而被诉侵权产品在耳罩外侧正圆形两侧各有一个小孔设计，其条形设计的位置与涉案专利略有区别。

本院认为，从魔宴公司提交的涉案专利权评价报告等证据来看，对于蓝牙耳机产品而言，一般都由耳塞和耳罩两部分组成，但各部位的形状、连接方式及整体设计风格等方面具有较大的设计空间。

本案被诉侵权产品整体形状、各部位的具体形状等均与涉案专利设计一致，而两者的区别属于局部细微差异。

整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异。

一审认定被诉侵权设计均落入涉案专利权保护范围，并无不当，本院予以维持。

联合诺信公司该上诉理据不足，本院不予支持。

二、关于联合诺信公司是否实施了被诉制造行为的问题本案中，魔宴公司主张联合诺信公司实施了制造被诉侵权产品的行为，为此提交了（2019）深南证字第13339、13341号公证书及封存物、注册商标信息查询等证据。

前述证据显示，联合诺信公司在涉案网店宣称其为被诉侵权产品的生产企业，网店显示的品牌信息、被诉侵权产品外包装的标识信息等均指向联合诺信公司，，结合联合诺信公司的住所地位于工业区其未提供证据证明被诉侵权产品来源等相关事实，一审法院推定联合诺信公司实施了被诉制造行为，并无不当，本院予以维持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题本案中，由于魔宴公司因被侵权所受到的实际损失以及联合诺信公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利类型，联合诺信公司侵权行为的性质、一审庭审时被诉侵权链接已删除等情节，魔宴公司提交的合理维权费用证据等因素，酌情确定联合诺信公司赔偿魔宴公司经济损失人民币5万元、合理维权费用人民币2170元，并无明显不当，本院予以维持。

魔宴公司称联合诺信公司每月侵权获利达115132.8元，该推定无有效证据支持，实际销售情况、利润率等数据情况并无事实依据，本院不予采信。

魔宴公司称联合诺信公司多次重复上架被诉侵权产品，侵权情节恶劣，但其提交的阿里巴巴平台规则证据不能证明该事实主张，对此本院不予支持。

至于魔宴公司称其在涉案专利无效审查程序支出的费用，不属于本纠纷中的维权开支，一审法院酌情判赔时未予考虑该笔费用，并无不当。

魔宴公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人魔宴公司、联合诺信公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6121.7元，由上诉人深圳市魔宴科技发展有限公司负担5017.45元，深圳市联合诺信科技有限公司负担1104.25元。

深圳市魔宴科技发展有限公司、深圳市联合诺信科技有限公司已分别预交二审案件受理费5800元、1104.25元，本院退回深圳市魔宴科技发展有限公司782.55元。

本判决为终审判决。