中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再149号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：理昂生态能源股份有限公司。

住所地：湖南省长沙市长沙高新开发区麓天路**金瑞麓谷科技园**。

法定代表人：郭振军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨鹤，北京观唐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秉，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**v> 法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人理昂生态能源股份有限公司（以下简称理昂生态公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5862号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年9月16日作出（2019）最高法行申7447号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

理昂生态公司申请再审称，引证商标在指定的“电能、核聚变产生的能源、电”三项商品上无正当理由连续三年未使用，违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十九条规定，已于2019年4月8日被国家知识产权局以商标撤三字［2019］第W013654号《关于第12955736号第4类“RAYZONＲ”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》予以撤销。

引证商标所有人并未提起撤销复审申请，引证商标不再构成诉争商标的在先注册障碍，诉争商标的注册应予初审通过。

故请求依法改判，撤销被诉决定和一、二审行政判决，并判令国家知识产权局重新作出复审决定。

被申请人国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。

请求维持二审判决。

北京知识产权法院经审理查明，诉争商标申请人理昂生态公司，申请号21728067，申请日期2016年10月28日，指定使用商品（第4类、0402－0407类似群）：燃料、固态气体（燃料）、生物柴油燃料、煤屑（燃料）、蜡（原料）蜡烛、除尘制剂、电能、天然气、气体燃料等商品。

标志： 。

引证商标一注册人重庆润通动力制造有限公司，注册号6797667，申请日期2008年6月23日，专用权期限至2020年6月6日，标志：，核定使用商品（第4类、0401－0402；

0404－0406类似群）：工业用油、发动机油、润滑油、润滑脂、润滑剂、燃料、含酒精燃料、工业用蜡、照明用蜡、除尘粘合剂等商品。

引证商标二注册人东莞市塘厦林村加油站有限公司，注册号12955736，申请日期2013年7月2日，专用权期限至2025年1月13日，标志：，核定使用商品（第4类、0401－0402；

0404；

0407类似群）：工业用油脂、燃料、蜡（原料）、工业用蜡、电能、核聚变产生的能源、工业用菜油、传动带防滑剂、发动机油、电等商品。

2018年3月21日，原商标评审委员会作出商评字［2018］第47896号《关于第21728067号图形商标驳回复审决定书》（即被诉决定），以诉争商标构成商标法第三十条规定所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

理昂生态公司不服，提起诉讼，请求撤销被诉决定。

理昂生态公司在一审庭审中明确表示放弃诉争商标指定使用在除“电能”外其他商品上的注册申请，并对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品没有异议。

北京知识产权法院认为，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

理昂生态公司提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标二相区分。

其他商标并存并非本案诉争商标获准注册的当然依据。

诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，被诉决定适用法律正确，程序合法。

遂判决驳回理昂生态公司的诉讼请求。

一审案件受理费一百元，由理昂生态公司负担。

理昂生态公司不服，上诉至北京市高级人民法院，请求撤销原审判决和被诉决定。

二审法院认为,理昂生态公司在一审庭审中明确表示放弃诉争商标指定使用在除“电能”（第4类，0407群组）外其他商品上的注册申请，故引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

理昂生态公司在一审庭审中认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品，对此予以确认。

诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，容易导致消费者的混淆误认，诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条规定。

其他商标获准注册的事实并不是审查诉争商标是否具有可注册性的当然依据。

有关引证商标是否具有知名度的证据因引证商标持有人未参加诉讼，无法得以展示，商标知名度亦往往无法予以考虑。

理昂生态公司提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标二相区分。

截至本案审理终结，引证商标仍为有效的注册商标，本案不属于应当中止审理的情形。

遂判决:驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由理昂生态公司负担(均已交纳)。

本院再审审理查明，国家知识产权局于2019年4月8日作出商标撤三字［2019］第W013654号《关于第12955736号第4类“RAYZONR”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销东莞市塘厦林村加油站有限公司第12955736号第4类“RAYZONR”商标在“1.电能；

2.核聚变产生的能源；

3.电”部分核定使用商品上的注册，原第12955736号《商标注册证》作废，由我局重新核发《商标注册证》，并予公告。

2019年8月6日第1658商标公告上刊登《注册商标撤销公告》，将第12955736号“RAYZONR”商标在第4类“电能、核聚变产生的能源、电”商品或服务上依法撤销，予以公告，其商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案被诉决定作出之时，引证商标二为有效注册商标。

诉争商标为图形商标，主要识别部分为构图元素“Ｒ”，引证商标二为图文组合商标，主要识别部分为图形，主要构图元素“Ｒ”。

诉争商标与引证商标二在主要构图元素及整体视觉效果方面近似，构成近似商标，故诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，容易导致消费者的混淆误认，诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条之规定。

原商标评审委员会作出被诉决定，并无不当。

但因引证商标二在第4类“电能、核聚变产生的能源、电”商品或服务上依法撤销，并予公告，其商标专用权自公告之日起终止，国家知识产权局对本案诉争商标予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

故，本案一、二审行政判决及被诉决定均应予以撤销。

鉴于本案诉讼结果变更系因理昂生态公司提交新证据所致，故一、二审案件受理费应由其负担。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终5862号行政判决及北京知识产权法院（2018）京73行初5081号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2018］第47896号《关于第21728067号图形商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第21728067号图形商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由理昂生态能源股份有限公司负担。

本判决为终审判决。