广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终45号上诉人（原审被告）：广州市增城友银商场，住所地广东省广州市增城区*********。

经营者：刘文华，男，汉族，1965年3月9日出生，住所地湖南省衡东县********。

委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。

上诉人广州市增城友银商场（以下简称友银商场）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5433号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

友银商场上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。

事实和理由：一、被诉侵权产品上所使用的标识与涉案商标既不相同也不相似，对比二者的文字形式、文字内容、图案细节及表达的意思，亦不会造成相关公众对商品的来源产生误认或者认为来源与涉案商标的商品有特定联系，友银商场销售的被诉侵权产品没有侵犯中粮公司的第12177356号注册商标专用权。

二、从销售记录来看，中粮公司的第12177356号注册商标没有知名度和显著性特征，也无在先使用的证据。

三、被诉侵权产品的生产厂家烟台蓬莱酒业公司对其注册的蓬莱阁图案的商标进行过各种保护，“蓬莱阁”图商标已被认定为山东省著名商标，不能因为中粮公司第12177356号注册商标的识别主体“长城”二字就禁止友银公司销售使用“蓬莱阁”图案标识的商品。

中粮公司答辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确。

中粮公司向一审法院起诉，请求判令友银商场：1.立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的金装92赤霞珠干红葡萄酒商品的侵权行为；

2.赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计20000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册取得第70855号“”商标，核定使用商品类别为第36类：白酒，露酒，葡萄酒，啤酒。

该商标经多次变更注册、续展，现注册人名义为中粮公司，有效期至2023年2月28日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册取得第3244778号“”商标，核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒等。

后经核准变更注册、续展，现注册人名义为中粮公司，有效期至2023年7月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册取得第3244779号“”商标，核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒等。

后经核准变更注册、续展，现注册人名义为中粮公司，有效期至2023年7月20日。

2011年3月21日，中粮公司经核准注册取得第8136217号“”商标，核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒等。

注册有效期至2021年3月20日。

2014年8月7日，中粮公司经核准注册取得第12177356号“”商标，核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒等。

注册有效期至2024年8月6日。

广东省江门市江门公证处出具（2017）粤江江门第12989号公证书，载明：受中粮公司的委托，广州三环专利代理有限公司江门分公司的代理人龚苏芳向该公证处申请对搜集证据的行为及行为过程中取得的物品进行证据保全。

2017年5月23日，该公证处的公证员、公证员助理与龚苏芳来到位于广东省广州市增城区南安社区*****的一间商场（南安市场旁），该商场门口标有“友银百货生活广场”字样的招牌。

龚苏芳在该商场选购了五瓶红葡萄酒，付款后取得“收据”一张、电脑小票一张、“银联签购单”一张。

龚苏芳带着上述单据及所购红葡萄酒离开商场，并将上述物品交由公证人员保管。

公证人员随即在红葡萄酒瓶底贴上经公证员签名的“江门公证处证据标签”易碎标签。

在购买过程中，公证员观察到该商场有一张名称为友银商场的营业执照。

公证书所附“收据”载明时间为2017年5月23日，内容为“今收到红酒”，金额为180.4元。

该“收据”盖有“增城市新塘友银百货”的收银章。

电脑小票显示所购物品为：货号6955226700088的烟台赤霞珠高级干红葡萄酒，单价26.8元；

货号6908545684492的烟台金装赤高级干红葡萄酒，单价33.8元；

货号6908545684485的烟台金装92赤霞珠干红葡萄酒，单价42.8元；

货号6908545684492的烟台金装赤高级干红葡萄酒，单价33.8元；

货号6908545684645的烟台金装95赤霞珠干红葡萄酒，单价42.8元。

银联签购单显示收款商户为友银商场。

经当庭拆封上述公证购买所取得的实物，为葡萄酒一瓶，瓶身正面标签的上方为“WATERWALL®”,标识的图案是一幅包含城墙、塔楼、烽火台、古建筑群及山树的图片，图片下方有“金装92赤霞珠干红葡萄酒，烟台产区，蓬莱酒业有限公司”字样；

反面标签载明该瓶葡萄酒的原料、保质期、产地等信息，标签上方有“赤霞珠干红葡萄酒金装92”字样。

友银商场为个体工商户，组成形式为个人经营，注册日期为2012年11月7日，核准日期为2017年4月25日，经营范围有预包装食品零售、酒类零售等。

中粮公司主张涉案商品瓶身正面图案的城墙、烽火台元素与其第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号等商标构成近似。

涉案注册商标图样被控侵权产品标识图样70855号3244778号3244779号8136217号12177356号2004年11月12日，使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

以上事实有公证书、商标注册证、认定驰名商标文件以及中粮公司庭审陈述等证据予以证实。

以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，予以采信。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为：一、友银商场的行为是否构成侵犯中粮公司的注册商标专用权；

二、若构成侵权，友银商场需承担的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

中粮公司为尚在保护期限内的第70855号“”注册商标、第3244778号“”注册商标、第3244779号“”注册商标、第8136217号“”注册商标、第12177356号“”注册商标权利人，享有上述商标在核定使用商品范围内的商品上的商标专用权，应受到我国法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

该法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标注册专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

关于涉案葡萄酒产品上所使用的标识是否侵犯中粮公司的第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权。

中粮公司的第70855号注册商标自1974年注册以来已有40多年，且于2004年11月被认定为驰名商标，具有极高的知名度，该商标图案与中粮公司其后所取得的第3244778、3244779、8136217号等注册商标，虽然在字形、图案等方面与第70855号注册商标不完全相同，但所包含的主要元素均是城墙、烽火台、山脉等，其图案的样式以及“长城”文字符合相关公众对我国始建于西周，连接重修于秦的北方万**长城的认知。

友银商场所销售的葡萄酒产品上所使用的图案中虽然也有城墙和烽火台要素，但该图案与中粮公司的第70855、3244778、3244779、8136217号注册商标的图案在图像背景、构图和造型等方面有很大差别，相关公众不会将此图案与上述注册商标联系在一起而混淆，故该图案与中粮公司的上述注册商标不构成近似。

中粮公司的第12177356号注册商标由“长城”文字和蓬莱阁图案组合而成，将涉案商品使用的标识与第12177356号注册商标比较，在图案上二者均是蓬莱阁图案，且选取角度、图像背景和构图等相近，二图构成元素均为灯塔、古建筑、城墙、山脉、树林、烽火台，虽然图案有细微差别且涉案产品上未使用中文“长城”文字，但视觉效果极为相近，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

故本院认定友银商场所销售的葡萄酒上使用的图案与中粮公司的第12177356号注册商标构成近似，友银商场销售涉案商品的行为构成侵权。

二、关于侵权责任因友银商场未到庭应诉，也未提交其商品具有合法来源的证据，故依法应承担相应的侵权责任。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，且可以合并适用。

据此，中粮公司有权要求友银商场停止销售涉案的侵害中粮公司商标专用权的产品，故中粮公司的该项诉讼请求有事实与法律依据，一审法院予以支持。

关于赔偿责任，综合考虑注册商标的权利状况、友银商场侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型、销售价格和友银商场的经营规模以及中粮公司为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，一审酌情确定友银商场的赔偿数额（含维权合理费用）为10000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、友银商场于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号注册商标专用权金装92赤霞珠干红葡萄酒的商品；

二、友银商场于判决发生法律效力之日起十日内向中粮公司赔偿经济损失（含合理费用）共计10000元；

三、驳回中粮公司其他诉讼请求。

一审案件受理费150元，由中粮公司负担75元，友银商场负担75元。

经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审程序中，友银商场向本院提交以下证据：1.广州知识产权法院（2019）粤民终6930号判决书，拟说明其他案外人在葡萄酒上使用与本案被诉侵权产品标识相似的图案，被广州知识产权法院认定没有侵犯中粮公司的商标权。

2.（2019）鲁证民字第617号、618号公证书，公证内容分别为第18752002号商标“”，注册证、第1731250号商标注册证和第1731250号商标核准续展注册证明，拟说明蓬莱酒业有限公司使用“蓬莱阁”图享有在先权，在中粮公司提出商标注册异议的情况下，蓬莱酒业有限公司依旧获得第18752002号注册商标，证明蓬莱酒业有限公司使用“蓬莱阁”图形合法不侵权。

3.（2020）鲁蓬莱证民字第188号公证书、（2019）鲁蓬莱证民字第619号、620号、621号公证书，公证内容分别为商评字[2019]第0000161312号关于第18752002号“蓬莱阁及图”商标无效宣告请求裁定书、（2018）商标异字第0000019347号关于第18752002号“蓬莱阁及图”商标准予注册的决定、商评字[2016]第0000090684号关于第12177356号“长城及图”商标无效宣告请求裁定书、商评字[2017]第0000038077号关于第1731250号图形商标无效宣告请求裁定书，拟说明国家商标局早已就蓬莱酒业有限公司与中粮公司关于“蓬莱阁”图的争议作出了裁定，“长城”二字是第12177356号中文长城及“蓬莱阁”图商标识别主体，去掉“长城”二字，该商标不会被准予注册。

中粮公司亦提交了如下证据：1.（2018）鲁蓬莱证民字第729号，内容是对第12177356号商标实物使用情况的证明，公证时间为2018年12月17日，商品上所显示的生产日期亦为2018年；

2.第5416958号、第7202552号、第8014293号商标驳回复审决定书及商标查询结果截图，证明其他案外人曾就本案被控侵权产品标识向商标局申请注册商标，但是均被以与中粮公司第3244779号、第1474477号商标近似为由予以驳回；

3.（2016）粤73民终636号、（2018）粤73民终1159号、（2018）粤07民终1881号、（2018）粤73民终1159号、（2018）粤03民终10864号民事判决书，证明其他案外人在葡萄酒上使用与本案被控侵权产品标识相同的图案，已被各地法院认定侵犯了中粮公司的商标权；

4.商标查询截图及经公证的商标注册证复印件，证明中粮公司享有第19801105号商标专用权，该商标图案相当于第12177356号商标除去“长城”两字后的图形部分，注册日期为2018年6月28日。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案为侵害商标权纠纷。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：友银商场销售被诉商品是否构成侵害第12177356号注册商标专用权。

经查，第12177356号注册商标有“蓬莱阁”图形与“长城”文字构成，“长城”文字居上、蓬莱阁图形居下；

被诉标识为蓬莱阁图形，与第12177356号注册商标的图形组成部分相同。

从双方提交的证据及蓬莱阁图形商标的注册情况分析，仅蓬莱阁图形相同，不足以认定被诉标识与第12177356号注册商标构成近似，理由如下：商标的显著性又称区别性或识别性，对于图形及文字结合的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，该部分即为商标的主要识别部分。

商标主要识别部分相同或相似时，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，容易导致混淆。

从第12177356号注册商标分析，该商标由蓬莱阁图形及“长城”文字构成，虽然蓬莱阁图形所占比例较大，但是该图形并非该注册商标的主要识别部分。

首先，图文组合商标，对于使用中文进行消费的相关公众而言，文字通常是相关公众对商标进行记忆、识别的主要认读部分。

其次，中粮公司在本案中提交的证据不足以证明，第12177356号注册商标通过使用于被诉侵权行为发生时已经获得较高知名度，并使得蓬莱阁图形于当时产生了显著性；

其提交的证据仅能证明“长城”系列图文商标的使用使得“长城”文字或图案在葡萄酒商品上获得显著性和知名度。

最后，第18752002号注册商标“”与第12177356号注册商标共存，也在一定程度上说明第12177356号注册商标的显著性主要体现在“长城”文字上，而并非体现在蓬莱阁图形上。

据此，不能仅根据被诉标识为蓬莱阁图形就认定二者构成近似商标，进而认定构成商标侵权。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

至于中粮公司提交证据证明其现在享有第19801105号注册商标专用权，但该商标注册于被诉侵权行为发生之后，与上述认定并不直接冲突，亦不足以推翻上述认定。

综上所述，友银商场的上诉请求成立，本院予以支持。

审查一审判决有误，本院予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5433号民事判决；

二、驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费150元，二审案件受理费50元，均由中粮集团有限公司负担（其中二审受理费已由广州市增城友银商场预交，其同意由中粮集团有限公司于本判决生效之日起十日内直接向其迳付，本院不再退收）。

本判决为终审判决。