福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1547号 上诉人（原审被告）：长乐江田三溪锦恩五金店，经营场所福建省福州市长乐市江田镇三溪开发区。

经营者：潘永泉，男，1956年7月17日出生，汉族，住福建省长乐市。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱玲慧，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人长乐江田三溪锦恩五金店（以下简称锦恩五金店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初654号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，适本案现已审理终结。

锦恩五金店上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人不存在侵害被上诉人商标权的行为。

被上诉人提供的公证书明显违反了《公证法》和《公证程序规则》的规定，既违反了“自受理公证申请之日起十五个工作日内出具公证书”的规定，也违反了“公证处应当在核定的区域内受理公证业务”和“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理”的规定。

本案中，出具公证书的公证机构既非当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地，且公证受理时间与出具公证书的时间相距一年多，该证据严重违法，且存在虚假、错误，不应作为证据使用。

同时，该公证书公证的对象与上诉人缺乏关联性。

原审法院事实认定错误，适用法律错误。

肇庆浩宏公司答辩称，一、本案公证书公证事实真实客观，依法应当作为认定事实的依据。

1.《公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条规定的目的在于保证公证效率，《公证法》及《公证程序规则》不仅没有规定超出期限后作出的公证书无效，相反，还规定了“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”。

由于福建省侵权商户有一千多户，涉案数量众多，公证机构需要对商户信息、取证地点逐一进行审查，并根据公证机构的自身状况合理调配人力资源、时间资源，势必会耗费大量的时间，要求公证机构必须在15日内出具所有的公证书不仅存在客观上的履行不能，而且片面追求时间也不利于保证公证质量、不利于规范公证活动，应当给予公证机构适当的延长期。

2.由于公证处是法律授予公证权的机构，除非有证据证明相反事实或者公证程序存在严重瑕疵导致公证事项可能失实的情形外，不宜轻易否定公证书的效力。

本案公证的事实除有公证书的描述性记载外，还有公证员取证过程中全程工作记录、现场取证并封存的侵权商品以及商户出具的购买凭证，具有较高的客观性、真实性，其证明力依法应当采纳。

3.涉案公证书内容合法、正确，仅存在超过限期出具的情形，没有出现无法补办或者严重违反公证程序的情形。

该公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶的全过程，证据保全所取得的玻璃胶、收款收据、名片均为密封封存，公证事实真实客观，公证程序合法有效。

二、上诉人侵犯被上诉人商标专用权的事实清楚，证据充分。

根据公证书可以认定上诉人所销售的涉案玻璃胶产品系侵害被上诉人注册商标专用权的商品，被上诉人并未提供相反证据证明其主张。

上诉人以营利为目的，未经被上诉人许可，销售侵害被上诉人注册商标专用权的商品且未尽到合理的审查义务，主观上存在故意。

综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1．判令被告锦恩五金店立即停止销售侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2．判令被告锦恩五金店赔偿原告经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；

3．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会给第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标颁发了《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

2015年12月27日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福建省长乐市××镇××开发区，入口标有“锦恩五金水暖”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为13元的玻璃胶一瓶，并取得《收款收据》、名片各一张。

购买结束后，公证处公证员及工作人员将上述购买商品及获得的材料进行编号、标记、记录，并邮寄至公证处。

回到公证处后，公证员及公证处工作人员对上述物品进行查看、合并签封，并将签封后的物品邮寄至原告的委托代理人指定的地点。

上述过程公证人员共拍摄照片5张。

2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61568号公证书对上述过程予以证实，拍摄的照片作为公证书附件。

一审法院在确认封存完好的情况下，组织双方对公证封存的实物进行了拆封，内有型号111千里马玻璃胶一瓶、潘锦恩名片一张、收款收据一张，与（2016）厦鹭证内字第61568号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同，但涉案产品与原告所提供比对的正品在“结胶一辈子”的“胶”、“广东省著名商标”标识、“产品特性说明”、“管理体系认证”的字体颜色及大小上存在不同。

另查明，锦恩五金店为个体工商户，2006年5月12日登记注册，经营范围包括五金零售。

再查明，原告提交的公证费发票金额为68400元，包含因（2016）厦鹭证内字第61524-61599号公证书支出的公证费，分摊到本案的公证费用为900元。

一审法院认为，第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品上使用了与第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，但被控侵权产品并非由肇庆浩宏公司生产，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

被告辩称没有销售千里马玻璃胶。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

（2016）厦鹭证内字第61568号公证书由厦门市鹭江公证处作出并盖有公章，该公证书记录了涉案商品系从被告处购买，且公证员和公证人员监督了购买全过程，并对购买的商品及现场取得的其他材料进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的实物可以相互对应，故在被告未提供相反证据的情况下，一审法院对上述公证书证明的事实予以确认，即涉案商品系由被告销售。

锦恩五金店未经原告许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，锦恩五金店应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

因此，原告肇庆浩宏公司要求被告停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，由于原、被告双方均未举证证明肇庆浩宏公司因侵权产生的实际损失以及锦恩五金店的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营地址、经营范围、侵权商品的销售价格，以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为支出的费用等因素，酌定锦恩五金店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计5000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决：一、长乐江田三溪锦恩五金店自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标专用权的商品；

二、长乐江田三溪锦恩五金店于判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计5000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元，由长乐江田三溪锦恩五金店负担。

本院经审理查明，一审认定事实属实。

本院认为，根据被上诉人提供的厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61568号公证书载明的内容可知，被上诉人的代理人在公证人员的见证下，从上诉人的店铺中购买到玻璃胶产品一瓶，并由店铺工作人员开具了《收款收据》，取得印有“潘锦恩”的名片一张。

经查，潘锦恩系上诉人的经营者潘永泉之子。

公证书载明的内容及所附的相关实物和材料能够相互印证，在没有相反证据的情况下，足以认定涉案被诉侵权的玻璃胶产品系由上诉人所销售。

经比对，被诉侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。

被上诉人销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。

关于上诉人提出的公证书是否违反《公证法》及《公证程序规则》的问题。

本案中，厦门市鹭江公证处系根据被上诉人的委托代理人许艳的申请进行公证，许艳系福建厦龙律师事务所律师，该律所的住所地为厦门市。

相关法律法规有关公证书出具期限及公证处应在核定区域受理公证业务的规定，应属管理性规定。

违反相关管理性规定，并不必然导致公证书失效。

因此，涉案公证书可以作为认定案件事实的证据。

因此，被上诉人认为涉案公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为的存在以及本案与其无关的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

综上所述，长乐江田三溪锦恩五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由长乐江田三溪锦恩五金店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年九月十八日 法官　助理　　欧群山 书　记　员　　江　菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。