广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终962号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹皇福，男，1981年8月8日出生，汉族，公民身份号码为452************110，小学文化程度，无业，户籍所在地为广西壮族自治区玉林市博白县**************，暂住广东省东莞市万江区金泰社区******。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人吴小薇，广东虎英律师事务所律师。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人詹皇福犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月5日作出（2020）粤1971刑初1841号刑事判决。
原审被告人詹皇福不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，2019年3月，被告人詹皇福加入关于白酒的QQ群，购进了假冒“”注册商标的酒，在东莞市万江区金泰社区******出租屋处通过微信对外销售。
2019年8月7日，公安机关在东莞市万江区金泰社区******其出租屋查获了240瓶假冒“”注册商标的酒（经鉴定价值354960元）、1000个茅台商标标识、600个茅台包装纸盒、230个茅台酒瓶瓶盖、148个茅台空瓶。
2019年8月7日，公安机关将詹皇福抓获归案。
第3159141号“”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人是中国贵州茅台酒厂有限责任公司，有效期自2003年4月21日至2013年4月20日止，核定使用的商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；
果酒（含酒精）；
酒（饮料）；
含酒精液体；
料酒；
食用酒精；
苦味酒；
开胃酒；
葡萄酒；
蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，于2013年5月6日变更注册人名义为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，续展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日止。
上述注册商标在案发期间处在有效期内。
经比对，被查获产品上的标识与涉案第3159141号“”注册商标相同，且与涉案注册商标核定使用的商品属同一种商品。
原审判决认定上述事实，有现场勘查笔录、照片，搜查笔录,一批假酒、一批假冒茅台酒商标标识，到案经过，全国常住人口信息，协查函，扣押清单，照片，发还清单，微信转账明细，微信记录截图,商标注册证,公安说明,微信转账记录,鉴定意见通知书，东莞市价格认定结论书，被告人詹皇福的供述和辨认笔录及照片等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人詹皇福无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
被告人的销售金额已达数额巨大，被告人詹皇福犯罪未遂，比照既遂犯对其减轻处罚。
被告人詹皇福认罪态度较好，依法对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，判决如下：一、被告人詹皇福犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起至2021年4月6日止；
罚金自判决生效后1个月内一次性向广东省东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库。
）二、随案移送OPPO牌手机一台，予以没收，由上缴国库。
三、暂扣在东莞市公安局万江分局的茅台商标标识1000个、茅台包装纸盒600个、茅台空瓶148个、茅台酒240瓶、茅台酒瓶酒盖230个，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
上诉人詹皇福及其辩护人提出：对案件事实无异议，但是认为一审判决认定的犯罪数额过大，罚金过高，量刑过重。
一、一审法院对于未销售的240瓶假飞天贵州茅台酒货值金额以东莞市******鉴定的市场价格354960元认定不合理，这直接影响詹皇福量刑认定，甚至是罪名成立；
二、詹皇福是初犯，主观恶性较小，被抓捕后如实交代犯罪事实。
具有悔罪表现，没有造成严重的社会后果。
三、詹皇福上有年迈父母，下有四个子女需要抚养，家庭环境困难，罚金60000元对于詹皇福而言实属沉重，且可能直接影响其被抚养人的生活水平，恳请法院从轻处罚。
四、詹皇福有高血压，身体健康情况一般。
经审理查明，第3159141号“”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人是中国贵州茅台酒厂有限责任公司，有效期自2003年4月21日至2013年4月20日止，核定使用的商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；
果酒（含酒精）；
酒（饮料）；
含酒精液体；
料酒；
食用酒精；
苦味酒；
开胃酒；
葡萄酒；
蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，于2013年5月6日变更注册人名义为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，续展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日止。
2019年3月，被告人詹皇福加入关于白酒的QQ群，购进了假冒“”注册商标的酒，在东莞市万江区金泰社区******出租屋处通过微信对外销售。
2019年8月7日，公安机关在东莞市万江区金泰社区******其出租屋查获了240瓶假冒“”注册商标的酒（经鉴定价值354960元）、1000个茅台商标标识、600个茅台包装纸盒、230个茅台酒瓶瓶盖、148个茅台空瓶。
2019年8月7日，公安机关将詹皇福抓获归案。
经比对，被查获产品上的标识与涉案第3159141号“”注册商标相同，且与涉案注册商标核定使用的商品属同一种商品。
认定上述事实的证据有：有现场勘查笔录、照片，搜查笔录,一批假酒、一批假冒茅台酒商标标识，到案经过，全国常住人口信息，协查函，扣押清单，照片，发还清单，微信转账明细，微信记录截图,商标注册证,公安说明,微信转账记录,鉴定意见通知书，东莞市价格认定结论书，被告人詹皇福的供述和辨认笔录及照片。
关于上诉人詹皇福及其辩护人所提意见，本院分析如下：一、关于非法经营数额的认定。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”本案中，根据公安机关扣押被告人詹皇福的oppo手机的聊天记录截图，并不能反映其与下家交易的非法商品即为案涉假冒飞天贵州茅台酒。
根据公安机关现场查获假冒飞天贵州茅台酒的价值，原审认定被告人詹皇福的非法经营数额为354960元，并无不妥。
二、关于量刑上的认定。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
”原审法院已经按照被告人詹皇福犯罪未遂减轻处罚，并根据被告人詹皇福的认罪态度予以从轻处罚。
因此，原审法院量刑并无不当。
本院认为，上诉人詹皇福无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
上诉人詹皇福及其辩护人的意见经查均不成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，处理如下：驳回上诉，维持原判。