云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云刑终669号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。

上诉人（原审被告人）覃斌，男，1974年5月15日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区北流市人，住北流市。

2019年5月14日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。

现羁押于昆明市官渡区看守所。

辩护人梁丽明，广西济见律师事务所律师。

辩护人刘峻志，广西济见律师事务所实习律师。

原审被告人齐伟亮，男，1977年9月2日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区北流市人，住北流市。

2016年5月13日因犯贩卖毒品罪，被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年11月12日刑满释放。

2019年5月14日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。

现羁押于昆明市官渡区看守所。

云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人齐伟亮、覃斌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月14日作出（2019）云01刑初545号刑事判决。

宣判后，覃斌不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2020年9月14日在本院法庭公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员陈德举、助理检察员徐力出庭履行职务，上诉人覃斌及其辩护人梁丽明、刘峻志，原审被告人齐伟亮到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，（一）联合利华（中国）投资有限公司是中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第1740239号“清扬”、第3767362号“力士”商标注册人，其中第1740239号“清扬”商标经续展注册有效期自2012年4月7日至2022年4月6日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）；

第3767362号“力士”商标经续展注册有效期至2026年2月27日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂、浴液等）。

（二）广州宝洁有限公司是中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第13254903号“舒肤佳”、第713558号“舒肤佳”、第1383249号“Safeguard舒肤佳”、第1520271号“VS”、第1580242号“海飞丝”、第1544324号“head&shoulders”、第1540335号“OLAY”、第1684381号“玉兰油”、第11363480“OlAy”、第3144907号“Rejoice飘柔”商标注册人，其中第13254903号“舒肤佳”商标注册证上核定的注册有效期限自2015年1月14日至2025年1月13日止，核定使用商品为第三类（其中包括浴液等）；

第713558号“舒肤佳”商标经续展注册有效期至2024年11月6日止，核定使用商品为第三类（其中包括浴液等）；

第1383249号“Safeguard舒肤佳”商标经续展注册有效期至2020年4月13日止，核定使用商品为第三类（其中包括浴液等）；

第1520271号“VS”商标经续展注册有效期至2023年4月6日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）；

第1580242号“海飞丝”商标经续展注册有效期至2021年6月6日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）；

第1544324号“head&shoulders”商标经续展注册有效期至2021年3月27日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）；

第1540335号“OLAY”商标经续展注册有效期至2021年3月20日止，核定使用商品为第三类（其中包括浴液等）；

第1684381号“玉兰油”商标经续展注册有效期至2021年12月20日止，核定使用商品为第三类（其中包括浴液等）；

第11363480“OlAy”商标注册证上核定的注册有效期限自2014年1月21日至2024年1月20日止，核定使用商品为第三类（其中包括浴液等）；

第3144907号“Rejoice飘柔”商标经续展注册有效期至2023年12月20日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）。

（三）理查德-维克斯公司是中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第576555号“潘婷”、第576554号“PANTENE”、第636232号“沙宣”商标注册人，经中华人民共和国国家工商行政管理局核准，上述三个商标转让注册，受让人为广州宝洁有限公司，其中第576555号“潘婷”商标经续展注册有效期至2021年12月29日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）；

第576554号“PANTENE”商标经续展注册有效期至2021年12月29日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）；

第636232号“沙宣”商标经续展注册有效期至2023年4月6日止，核定使用商品为第三类（其中包括洗发剂等）。

（四）上海家化联合股份有限公司是中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第1116603号“六神”商标注册人，经续展注册有效期至2027年10月6日止，核定使用商品为第三类（其中包括浴液等）。

2019年2月至5月间，被告人齐伟亮租赁位于昆明市呈贡区房屋作为仓库，销售假冒注册商标的洗发露、沐浴露等日化用品，由被告人覃斌拉货、送货。

同年5月14日7时许，昆明市公安局官渡分局民警在上述仓库抓获齐伟亮、覃斌，并查获标有“清扬”注册商标的男士洗发露（750ｇ）76件、女士洗发露（750ｇ）142件、男士洗发露（400ｇ）26件、女士洗发露（400ｇ）24件、男士洗发露（200ｇ）68件、女士洗发露（200ｍｌ）20件；

标有“力士”注册商标的洗发乳（400ｍｌ）50件、沐浴乳（400ｍｌ）110件、沐浴乳（720ｍｌ）27件；

标有“海飞丝”、“ｈｅａｄ＆ｓｈｏｕｌｄｅｒｓ”注册商标的海洋活动型洗发露（200ｍｌ）182件、怡神清爽型洗发露（750ｍｌ）90件、柠檬清香沐浴露（400ｍｌ）252件、柔润滋养型洗发露（400ｍｌ）212件；

标有“舒肤佳”、“Ｓａｆｅｇｕａｒｄ舒肤佳”注册商标的柠檬清香沐浴露（750ｍｌ）15件；

标有“沙宣”、“ＶＳ”注册商标的水润去屑洗发露（750ｍｌ）10件、垂坠质感洗发露（400ｍｌ）21件、光感莹润洗发露（200ｍｌ）30件；

标有“玉兰油”注册商标的柔肤滋养沐浴乳（360ｍｌ）27件；

标有“六神”注册商标的清爽肤滋养沐浴露（1Ｌ）11件、清爽肤滋养沐浴露（450ｍｌ）5件、清爽肤滋养沐浴露（200ｍｌ）67件；

标有“潘婷”、“ＰＡＮＴＥＮＥ”注册商标的乳液修护洗发露（200ｍｌ）97件、水润滋养洗发露（400ｍｌ）43件、丝质顺滑洗发露（750ｍｌ）30件；

标有“Ｒｅｊｏｉｃｅ飘柔”注册商标的精油去屑洗发露（400ｍｌ）30件、人参滋养修护洗发露（200ｍｌ）85件、精油润养柔顺洗发露（750ｍｌ）109件，以上各类日化用品共计1859件。

联合利华（中国）投资有限公司、广州宝洁有限公司和上海家化联合股份有限公司经昆明市公安局官渡分局委托，分别对本案所查获扣押的日化用品进行鉴别，鉴别结论为：（一）本案查扣标注力士、清扬注册商标的商品，印刷、外形尺寸、标贴均与联合利华（中国）投资有限公司的标样不一致，不是其生产的产品，系假冒产品。

（二）本案查扣标有玉兰油、海飞丝、潘婷、飘柔、沙宣、舒肤佳注册商标的商品，非广州宝洁有限公司产品，属于侵犯其相关注册商标专用权的假冒产品。

（三）本案查扣标有六神注册商标的商品，气味、印刷均不符合上海家化联合股份有限公司标准，非其生产的产品，属于侵犯其注册商标专用权的产品。

昆明诺太价格评估事务所有限公司经昆明市公安局官渡分局委托，对涉案假冒注册商标的日化用品作出《价格鉴定报告书》，认定上述假冒注册商标的商品市场价格为人民币546716元。

原判另认定，齐伟亮曾因犯贩卖毒品罪被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，在广东省乐昌监狱服刑，2016年11月12日刑满释放。

2019年9月22日，齐伟亮、覃斌在其委托的辩护人在场的情况下，签署了认罪认罚具结书。

2020年1月10日，齐伟亮在其委托的辩护人在场的情况下，签署了认罪认罚具结书。

原判根据认定的事实、证据，依照法律的相关规定，分别以销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人齐伟亮有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币320000元；

判处被告人覃斌有期徒刑三年，并处罚金人民币280000元；

本案查获扣押的标有清扬、力士、玉兰油、海飞丝、潘婷、飘柔、沙宣、舒肤佳、六神商标的涉案物品予以没收。

覃斌上诉提出：1.一审判决认定事实错误，其参与犯罪的时间不是2-5月，其是2019年5月3日才开始为齐伟亮开车，至案发仅9天时间。

2.其对齐伟亮在5月3日以前实施的犯罪行为不应共同承担罪责，且本案的价格鉴定并没有说明是批发价还是市场销售价，一审认定的犯罪金额不准确。

3.其承担养老育幼重担，家中还有一个身患××的儿子，其家庭经济困难。

4.其犯罪的主观恶性较小，且有犯罪未遂、从犯、坦白、认罪认罚等法定从轻、减轻处罚情节，一审对其判处有期徒刑三年，并处罚金28万元，显属量刑畸重。

综上，请求本院对其从轻判处。

覃斌的辩护人提出：1.一审法院认定覃斌构成销售假冒注册商标的商品罪事实不清，应予撤销，改判覃斌无罪。

覃斌是受朋友之邀，从2019年5月2日来到昆明市帮齐伟亮开车拉货，与齐伟亮没有犯意共谋，其也不知道所帮助运输的为假冒注册商标的商品，无犯罪的主观故意；

覃斌没有实际参与销售，其帮助开车的行为，也不能认定其为齐伟亮的销售行为提供了帮助。

2.如果二审法院认定覃斌构成犯罪，应充分考虑覃斌具有坦白情节，参与犯罪的时间比较短，属犯罪未遂、初犯、偶犯、没有实现牟利等实际，对其从轻改判。

出庭检察员提出：原判事实清楚、证据充分，对上诉人覃斌及原审被告人齐伟亮量刑适当，覃斌的上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，2019年2月至5月期间，原审被告人齐伟亮在昆明市销售假冒注册商标的洗发露、沐浴露等日化用品，并租赁位于昆明市呈贡区郑某某的民房作为仓库存放货物。

上诉人覃斌受齐伟亮之邀，于同年5月2日来到昆明市，为齐伟亮销售假冒注册商标的商品拉货、送货。

2019年5月14日7时许，昆明市公安局官渡分局民警在齐伟亮所租民房内抓获齐伟亮、覃斌，并在房内查获标有“清扬”“力士”“海飞丝”“ｈｅａｄ＆ｓｈｏｕｌｄｅｒｓ”“舒肤佳”“Ｓａｆｅｇｕａｒｄ舒肤佳”“沙宣”“ＶＳ”“玉兰油”“六神”“潘婷”“ＰＡＮＴＥＮＥ”“Ｒｅｊｏｉｃｅ飘柔”等注册商标的洗发露（乳）、沐浴露（乳）等日化用品共计1859件。

经上列日化用品注册商标权利人联合利华（中国）投资有限公司、广州宝洁有限公司和上海家化联合股份有限公司分别对查获并扣押的日化用品进行鉴别：本案查获的日化用品均为假冒他人注册商标的产品。

经昆明诺太价格评估事务所有限公司进行价格鉴定：上述假冒注册商标的商品市场价值人民币546716元。

涉本案被侵权清扬、力士、海飞丝、六神等9个商标均为注册商标，分属联合利华（中国）投资有限公司、广州宝洁有限公司和上海家化联合股份有限公司所有，并经续展注册，均在有效期限内。

另查明，齐伟亮曾因犯贩卖毒品罪被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，于2016年11月12日刑满释放。

再查明，2019年9月22日，覃斌在其辩护人在场的情况下，签署了认罪认罚具结书。

2020年1月10日，齐伟亮在其辩护人在场的情况下，签署了认罪认罚具结书。

上述事实清楚，有公安机关出具的抓获经过材料、搜查笔录、扣押物品清单，证实在2019年5月14日6时40分，昆明市公安局官渡分局根据已掌握的案件线索，在昆明市呈贡区抓获了涉嫌销售假冒注册商标的商品的齐伟亮、覃斌，经对二人租住的出租房进行搜查，当场查获“清扬”“力士”“海飞丝”“舒肤佳”“沙宣”“玉兰油”“六神”“潘婷”等品牌的洗发露（乳）、沐浴露（乳）共计1859件。

物品抽样记录、鉴定报告（亦称鉴别报告、产品鉴定书）、价格鉴定结论书，证实公安机关对查获的假冒产品抽样送检，经权利人联合利华（中国）投资有限公司（清扬、力士品牌权利人）、广州宝洁有限公司（海飞丝、飘柔、潘婷、沙宣、玉兰油、舒肤佳品牌权利人）、上海家化联合股份有限公司（六神品牌权利人）鉴定，均为假冒注册商标的产品。

经昆明诺太价格评估事务所有限公司进行价格鉴定，涉案侵权商品市场价值人民币546716元。

房屋租赁合同，证实齐伟亮租赁郑某某位于呈贡区作为仓库使用的事实。

全国铁路售票信息查询，证实覃斌于2019年5月2日乘坐贵港至昆明的火车来到昆明市。

在案还有商标注册证、商标续展注册证明、齐伟亮曾经犯罪被判处刑罚的刑事判决书及释放证明书、犯罪嫌疑人认罪认罚具结书及证人证言等证据在卷佐证。

齐伟亮、覃斌对销售假冒注册商标的商品的事实均供认不讳，二人的供述与上列证据能相互印证。

本案证据确实、充分，足以认定。

本院认为，上诉人覃斌和原审被告人齐伟亮无视国家法律，销售明知是假冒联合利华（中国）投资有限公司、广州宝洁有限公司和上海家化联合股份有限公司等注册商标的洗发、沐浴日化用品，且涉案金额巨大，二人的行为均触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。

齐伟亮、覃斌在销售假冒注册商标的商品过程中，被查获未销售的商品价值546716元，已达到数额巨大的标准（货值金额在25万元以上），根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）对二人在三至七年有期徒刑范围内比照既遂从轻、减轻处罚。

齐伟亮、覃斌共同实施销售涉案假冒商品，其中齐伟亮为货主，邀约、安排覃斌参与实施犯罪，属主犯，应从重处罚；

覃斌受雇参与犯罪属从犯，可从轻或减轻处罚。

齐伟亮曾经犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后不满五年再犯本罪，属累犯，依法应当从重处罚。

覃斌、齐伟亮在侦查阶段能够如实供述犯罪事实，属坦白，且在一审期间，二人均自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，可依法从轻处罚。

关于覃斌及其辩护人所提一审认定覃斌参与犯罪的持续时间有误，经二审查证属实，本院依法予以纠正。

涉本案的价格鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，鉴于本案查获的假冒商品处于待销售状态，不能区分哪些是齐伟亮的个人行为，哪些是二人的共同行为，覃斌与齐伟亮应当共同对查获的全部假冒商品承担刑事责任，但在罪责承担上可根据主从关系予以区别，故对覃斌所提原判认定犯罪金额不准确的上诉理由，本院不予采信。

关于覃斌的辩护人所提覃斌主观不明知，且没有参与销售或为齐伟亮销售提供便利，不构成犯罪的辩护意见。

经查，在案有覃斌关于主观明知的供述在卷佐证，且根据覃斌与齐伟亮关系密切、二人以较为隐蔽方式销售假冒商品等实际，并结合覃斌的认知能力，可以推定其主观明知。

覃斌虽是受邀参与犯罪，但其具体实施了帮助齐伟亮从托运部拉货到租房处藏放、并有开车拉货协助销售的行为，应视为为齐伟亮销售涉案假冒商品提供了实质性帮助。

故对覃斌之辩护人所提的无罪辩护意见，本院不予采纳。

鉴于覃斌属受雇参与犯罪，其仅可获取工资(尚未得到)，并不分享销售假冒产品所获利润，其犯罪的主观恶性比齐伟亮要小，且差别明显，犯罪的主从关系十分悬殊；

覃斌从2019年5月3日开始帮助齐伟亮销售假冒商品，到5月14日即被抓获，仅有11天的时间，其参与犯罪的时间较短，犯罪情节较轻。

原判根据检察机关的量刑建议，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币280000元，显属量刑畸重。

覃斌及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。

出庭检察员发表的出庭意见，本院部分予以采纳。

综上，原判定罪准确，对原审被告人齐伟亮的量刑适当，审判程序合法。

但对覃斌的量刑失当，本院依法予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第二十七条、六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01刑初545号刑事判决的第一项、三项，即对原审被告人齐伟亮的定罪量刑及对本案查获涉案侵犯注册商标的商品予以没收部分；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01刑初545号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）覃斌的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）覃斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2020年11月13日止；

罚金限本判决生效次日起30日内交纳）本判决为终审判决。