广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终841号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄绯，男，1986年5月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区来宾市兴宾区***************。

因本案于2019年11月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人潘正儒，广东法制盛邦律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人黄绯犯假冒注册商标罪一案，于2020年7月20日作出(2020)粤0605刑初1229号刑事判决。

原审被告人黄绯不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人黄绯，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。

现已审理终结。

原审判决认定：2019年11月中旬开始，被告人黄绯受一名姓张的男子（另案处理）委托，在黄绯所经营的佛山市南海区*****无牌内衣厂内为该姓张的男子组织生产假冒“WAISTMEUP”注册商标的束腰带，生产所用的原材料、假冒注册商标均由该姓张的男子提供。

同月22日10时许，民警查获前述制假地点，抓获黄绯，并在现场起获完工的印有假冒“WAISTMEUP”注册商标标识的束腰带1400件和印有“WAISTMEUP”注册商标标识的束腰带丝织103卷。

经鉴定，前述查获的印有假冒“WAISTMEUP”注册商标标识的束腰带1400件市场价值为1103200元。

另认定：1.商标注册证号为第26613778号的“WAISTMEUP”商标的所有人是深圳市亚骏宇科技有限公司（以下简称亚骏宇公司），核定使用商品范围包括第25类的腰带等，注册有效期为2018年9月14日至2028年9月13日。

亚骏宇公司未曾委托佛山市南海区*****工厂生产该公司的束腰带产品。

经比对，在大沥镇*****无牌内衣厂内起获的束腰带上使用的标识与上述注册商标标识相同。

2.民警在现场起获作案工具缝纫机4台。

原审判决认定上述事实的证据有：被害单位亚骏宇公司报案人苏某1的陈述，证人张某1、覃某1的证言及辨认笔录，证人陈某1、李某1的证言，公安机关出具的抓获经过、现场勘验笔录及照片、情况说明，商标注册证，价格认定结论书，被害单位出具的鉴定报告书、产品价格函件、声明书，户籍证明，被告人黄绯的供述等。

根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人黄绯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

黄绯归案后如实供述罪行，依法从轻处罚。

黄绯虽系受他人委托，但其实际实施了生产假冒注册商标的束腰带的行为，不应认定为从犯，另其到案后仅反映了委托其加工生产束腰带的为一名张姓男子，未能提供其他更详细的信息，现张姓男子亦尚未抓获，故黄绯不具有立功情节，且黄绯不符合缓刑适用条件。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，作出如下判决：一、被告人黄绯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

二、起获的假冒注册商标的束腰带1400件及丝织103卷，由暂扣机关予以没收并销毁；

起获的作案工具缝纫机4台，由暂扣机关予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人黄绯上诉称其有自首情节，且是初犯，案发后认罪认罚，一审判决认定的鉴定金额过大，不合理，判决量刑偏重，其是代客来料加工，被起获的腰带只是半成品，尚未流入社会，情节不算严重，请求二审改判缓刑。

辩护人辩护称一审法院依据价格认定书的价格定罪量刑存在标的物认定错误，无法准确认定相应行为的社会危害性，应不予采纳该价格认定结论书；

黄绯主动到案并如实供述，有自首情节；

属于初犯、偶犯，认罪悔罪态度诚恳，现愿意适用认罪认罚程序审理，应当减轻刑罚；

黄绯是家庭的主要劳动力，上有年老带病的母亲，下有不到两岁的婴儿，妻子要带孩子，家庭缺乏劳动力，无生活来源，请求减轻罚金。

辩护人为证明其主张，向本院提交了（2020）粤广南粤第19435、19436、19437号公证书三份、微信通讯记录截图一份、陈某的检查报告单二份，还提出了重新鉴定的申请。

经审理查明，原审判决认定上诉人黄绯犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人黄绯上诉称其有自首情节的意见，以及辩护人辩护称黄绯主动到案并如实供述，有自首情节，经查，综合被害单位亚骏宇公司报案人苏某1的陈述，以及公安机关出具的抓获经过，公安民警在接到了被害单位的报案后，于2019年11月22日10时许汇同有关部门工作人员对黄绯经营的内衣厂检查时，发现该厂正在生产含有“WAISTMEUP”商标的腰带，于是把黄绯及员工及等四人带回派出所作进一步的审查。

即黄绯不具备构成自首的两个条件中的自动投案的这一先决要件，黄绯及其辩护人关于黄绯具有自首情节的上诉、辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。

对于上诉人黄绯上诉称一审判决认定的鉴定金额过大，不合理的意见，以及辩护人辩护称一审法院依据价格认定书的价格定罪量刑存在标的物认定错误，无法准确认定相应行为的社会危害性，应不予采纳该价格认定结论书的意见，经查，现场起获的1400件腰带已实际制作完成，且已印有“WAISTMEUP”商标标识。

本案的价格认定结论书是由有资质的鉴定部门佛山市南海区价格认证中心受侦查部门的委托，成立价格认定小组，根据国家有关规定和标准，采用市场法依法定程序认定在价格认定基准日按被侵权商品（真品）市场零售价单价788/件计算1400件的总价为1103200元，该结论并无不当，即本案中黄绯的非法经营数额为1103200元。

黄绯主张鉴定金额过大，不合理的上诉意见，以及辩护人应不予采纳该价格认定结论书的辩护意见，理由不充分，本院均不予支持。

至于辩护人提交的（2020）粤广南粤第19435、19436、19437号公证书，因该公证中显示的商品与本案不存在关联性，其销售价格也并非被侵权产品的市场中间价格，不能作为认定价值的依据。

对其重新鉴定的申请，本院也不予支持。

对于黄绯上诉称其是代客来料加工，被起获的腰带只是半成品，尚未流入社会，情节不算严重的意见，经查，黄绯到案后即反映了委托其加工生产束腰带的为一名张姓男子，原审判决也已据此认定黄绯受托为该姓张的男子组织生产假冒“WAISTMEUP”注册商标的束腰带，即黄绯关于其是代客来料加工的上诉意见属实，本院予以采信；

黄绯关于被起获的腰带只是半成品的意见，与在案证据相左，本院不予采纳。

上述侵权产品没有流入社会，实因公安机关及时破案查扣所致，不能归功于黄绯。

黄绯据此主张本案情节不算严重的上诉意见，理由不充分，本院不予支持。

本院认为，上诉人黄绯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

黄绯归案后如实供述罪行，依法从轻处罚。

辩护人辩护称黄绯属于初犯、偶犯，认罪悔罪态度诚恳的意见，经查属实，本院予以采信。

因该情节并非法定的减轻处罚的情节，辩护人以此为由称黄绯愿意适用认罪认罚程序审理，应当减轻刑罚的意见，于法无据，本院不予支持。

辩护人所称黄绯是家庭的主要劳动力，上有年老带病的母亲，下有不到两岁的婴儿，妻子要带孩子，家庭缺乏劳动力，无生活来源一节，并非法定的从轻量刑情节，辩护人请求本院考虑该情节减轻罚金的意见，理据不足，本院不予采纳。

原审判决已综合考虑黄绯的犯罪事实、情节和悔罪表现，在法定刑幅度内量刑，黄绯上诉请求二审改判缓刑，辩护人请求减轻罚金的意见，均理据不足，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

(此页无正文)审 判 长　黄烈生审 判 员　王　浩审 判 员　刘景景二〇二〇年九月十日法官助理　李晶欣书 记 员　冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。