广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终945号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李善斌，男，1970年1月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖北省京山县***********，公民身份号码为422************314。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月17日被羁押，于同月18日被刑事拘留，于同年5月25日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人金忠宝，广东名道律师事务所律师。

原审被告人李全文，男，1965年9月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖北省京山县************，公民身份号码为420************015。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月17日被羁押，于同月18日被刑事拘留，于同年5月25日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。

原审被告人李杰，男，1988年5月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖北省京山县******************402室，公民身份号码为420************012。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月17日被羁押，于同月18日被刑事拘留，于同年5月25日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。

原审被告人赵亚玲，女，1990年9月30日出生，汉族，大专文化，户籍所在地为湖北省京山县**********，公民身份号码为420************081。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月17日被羁押，于同月18日被刑事拘留，于同年5月25日被逮捕，于2019年11月4日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，于2019年11月27日被东莞市第三人民法院取保候审。

原审被告人胡亦日，男，1987年11月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为浙江省苍南县**********，公民身份号码为330************578。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年5月3日被羁押，于同日被刑事拘留，于同年5月25日被逮捕，于2019年11月4日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，于2019年11月22日被东莞市第三人民法院取保候审。

东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李全文、李杰、赵亚玲犯假冒注册商标罪、李善斌犯生产、销售伪劣产品罪、胡亦日犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2020年3月27日作出（2019）粤1973刑初3448号刑事判决。

原审被告人李善斌不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定，被害单位泸州老窖股份有限公司经依法注册，持有第1719161号、第10984132号、第915682号注册商标；

被害单位江苏洋河酒厂股份有限公司持有第4662735号注册商标“海之蓝”、第4662736号注册商标“天之蓝”；

被害单位四川绵竹剑南春酒厂有限公司持有第1047165号注册商标“剑南春”；

被害单位四川省宜宾五粮液集团有限公司持有第1207092号、第160922号、第3467940号、第13878307号注册商标；

被害单位中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司持有第3159141号注册商标“贵州茅台”；

被害单位贵州小糊涂仙酒业有限公司持有第1262087号注册商标“小糊涂仙”；

被害单位MARTELL&CO.依法持有第G1272051号、第244876号注册商标。

上述商标均核定使用商品第33类，且均在有效期内。

2018年5月开始，被告人李全文从他人处购入带上述被害单位持有的注册商标酒品配件材料，从市面上购买大量尖庄、金六福白酒和廉价散装洋酒原液，回收大量空瓶，使用机器自行在东莞市凤岗镇五联社区****巷10号出租屋内进行灌装，随后粘贴各类酒品商标标识及封箱包装后，冒充茅台、五粮液、剑南春、泸州老窖、国窖、天之蓝、海之蓝、小糊涂仙、马爹地等品牌酒品，销售给被告人李善斌（约2600元）及东莞市和周边城市的下家。

2018年11月左右，被告人李杰、赵亚玲进入该窝点，为李全文清洗酒瓶、粘贴商标标识及灌装。

2018年12月，被告人胡亦日印刷了可以提供茅台、剑南春等多种酒品包装材料的名片在酒展会上派发，随后许多客人通过电话、短信向胡下单（约2万件），胡再向上家下单后发货。

其中李全文向胡亦日两次购买了带茅台、五粮液等注册商标标识的瓶盖、飘带、芯片等配件合计约2万元，销售给其他买家合计约4万元。

2018年10月开始，被告人李善斌通过从他人处购入带上述被害单位持有的注册商标材料,回收大量空瓶，将市场上购入的廉价散装白酒、洋酒原液使用机器自行在东莞市凤岗镇雁田管理区******内灌装，粘贴各类酒品商标标识及封箱包装后，冒充茅台、五粮液、剑南春、马爹地蓝带、天之蓝、海之蓝、小糊涂仙品牌酒品；

或直接向被告人李全文购买成品假冒酒品后，通过微信销售给东莞市和周边城市的多个下家（约16万元）。

2019年4月17日20时许，公安机关在东莞市凤岗镇五联社区****巷10号出租屋内将被告人李全文、李杰、赵亚玲抓获,现场起获大量在制、已制的假冒茅台、五粮液等品牌酒品和带注册商标标识的瓶盖、纸箱、礼品袋等物品一批；

同时在前来取货的被告人李善斌抓获，并于次日前往李善斌在东莞市凤岗镇雁田管理区******制作假酒的窝点,起获洋酒原料11袋、假贵州茅台酒16瓶、各类假洋酒空瓶400支及带注册商标标识的瓶盖、纸箱、礼品袋及金属材质压盖机等物品一批;2019年5月3日11时许,公安机关在浙江省温州市苍南县龙港镇天水苑3栋楼下将被告人胡亦日抓获,起获作案手机五部,假冒“茅台”芯片69个。

经核算，李全文被查获现场各类酒品共计价值约32万元、李善斌被查获现场各类酒品共计价值约6万元。

另查，被告人李善斌因犯假冒注册商标罪于2014年4月29日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年一个月并处罚金人民币10万元。

原审法院认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据为证。

原审法院认为，被告人李全文、李杰、赵亚玲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为共同触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

被告人李善斌无视国法，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，销售金额二十万元以上，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。

被告人胡亦日无视国法，非法销售伪造的注册商标标识，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

被告人李善斌被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。

被告人李杰、赵亚玲在本案中受到李全文的指示，从事洗瓶子、灌酒、贴标等行为，属于从犯，依法可以从轻处罚。

被告人赵亚玲、胡亦日自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚,依法可从轻处理。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十三条、第二百一十五条、第二十六条、二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告人李全文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币180000元；

二、被告人李善斌犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币120000元；

三、被告人李杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币40000元；

四、被告人赵亚玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币33000元；

四、被告人胡亦日犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币32000元；

五、暂扣于东莞市公安局塘厦分局的人民币467元（转账）、ATM机无卡存款单4张、记账单10张、记账本3本、通讯录4张、人民币10165元（转账）由暂扣机关东莞市*********派出所依法处理。

暂存于东莞市*********派出所的黑色华为P10手机、中国工商银行卡（卡号为6222********14117613）、灰色大众宝来汽车1辆（车牌为粤B*****）、尖庄900瓶、剑南春78瓶、泸州老窖84瓶、天之蓝168瓶、贵州茅台12瓶、五粮液（批号为852642）6瓶、五粮液（批号为852487）108瓶、五粮液（批号为852618）120瓶、五粮液（批号为852467）66瓶、国窖（1573）60瓶、海之蓝78瓶、金六福18瓶、水井坊42瓶、小糊涂仙238瓶、Hennessyvsop12瓶、HennessyXO5瓶、J.LIFFONVSOP8瓶、MARTELL2斤装6瓶、MARTELL1.4斤装6瓶、LOUISROYERVSOP1瓶、水井坊包装盒54个、贵州茅台防伪书21000个、剑南春袋子87个、五粮液标签90张、海之蓝酒瓶配件320个、金六福袋子1批、天之蓝瓶盖配件60个、剑南春瓶盖70个、标签1批、海之蓝酒瓶13个、海之蓝底座盖466个、天之蓝纸袋93个、海之蓝纸袋243个、天之蓝纸箱33个、海之蓝纸箱84个、剑南春纸箱39个、小糊涂仙纸箱18个、海之蓝瓶箱200个、小糊涂仙瓶箱130个、贵州茅台瓶盖3600个、海之蓝瓶盖67个、海之蓝酒瓶350个、五粮液酒瓶100个、泸州老窖酒瓶220个、五粮液酒瓶165个、FALAIVTEVSOP酒瓶24个、J.LIFFONVSOP酒瓶5个、金六福酒瓶60个、金六福酒盖3600个、五粮液纸盒3000个、贵州茅台酒香720个、五粮液纸箱172个、贵州茅台纸袋1290个、金六福酒瓶118个、天之蓝酒瓶16个、国窖1573包装盒60个、泸州老窖包装盒180个、天之蓝包装盒199个、剑南春包装盒224个、五粮液包装盒780个、茅台小酒杯2313盒、钥匙1串、白色IPHONE6SPLUS手机1部、蓝色机身华为VTR-AL00手机1部、白色机身华为VTR-AL00手机1部、中国农业银行卡1张（卡号为622************121）、湖北省农村信用社储蓄卡1张（卡号为622**********721）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号为622*************807）、中国工商银行卡1张（卡号为622********76020912）、吴天桂身份证1张、兴达商行卡片7张、白色华为手机1部、白色三星手机1部、黑色三星手机1部、白色VIVO手机1部、金色8848手机1部、茅台芯片（假）69个、假茅台王子酒包装盒55个、假茅台王子酒包装纸箱6个、假洋酒（芝华士）原料酒11袋、塑料酒桶2个、压盖机1台、吹风机1部、黑色热胶枪1部、热风机1部、假贵州茅台酒4瓶、油壶1个、假贵州茅台酒12瓶、假贵州茅台酒瓶盖300个、漏斗2个、封箱胶带1卷、假贵州茅台酒礼品袋26个、假贵州茅台王子酒礼品袋30个、假贵州茅台酒说明书30本、假贵州茅台王子酒说明书19本、塑料软管2米、假贵州茅台酒外商标11张、假酒标签200张、各类假洋酒空瓶400个、记事簿2本、制假酒用机器1台、中国工商银行卡（卡号为621********71339499）、中国邮政银行卡2张（卡号为621********00506628、623*************323）、粉红色OPPO手机1部、暂存于原审法院的白色华为手机1部、白色三星手机1部、银色三星手机1部、白色VIVO手机1部、金色8848手机1部、黑色华为P10手机、银色华为NXT-AL10手机1部、蓝色华为VTR-AL00手机1部、白色华为VTR-AL00手机1部、白色IPHONE6PLUS1部、粉红色OPPO手机1部由暂扣机关东莞市*********派出所予以没收、销毁。

上诉人李善斌上诉称：请求撤销原审判决，查清事实后从轻改判。

理由如下：1.现场查获的16支酒中有4支飞天茅台是伪劣酒，另外12支茅台王子酒是李善斌以650元/箱的价格从批发部买来的真酒。

办案单位不应该把这12支真酒认定为假的飞天茅台，并按飞天茅台的价格来计算涉案金额。

2.现场还查获了11袋芝华仕的原料酒和400个没有瓶盖的芝华仕空瓶，没有瓶盖的空瓶是不可能生产出成品酒。

再者，原料酒本身并不是成品酒。

若要将原料酒折算成为成品酒的话，即按未经销售的伪劣品也只能按其三分之一的全额来计算销售金额。

3.现场查获的11袋原料酒，李善斌是以183元/袋的价格从批发部购买回来，按以往的案例原料酒是不应该算入涉案金额的，故现场查获的12支（两箱）茅台王子酒的酒品价值应为1300元；

4支飞天茅台（鉴定价）的酒品价值应为5996元；

11袋原料酒的酒品价值应为2013元，以上合计为9309元，远低于公诉机关指控的6万元。

4.本案中原审被告人李全文现场查获的尖庄原料酒900瓶（2斤/瓶），按办案单位对李善斌涉及的原料酒计算金额的方式计算，李全文仅这项就不止32万元的涉案金额，这存在同案同例却有不同的办案方式。

其辩护人提出：一、原审判决认定事实错误。

1.涉案的12瓶原装茅台王子酒定性为涉案伪劣产品没有事实与法律依据。

12瓶茅台王子酒均为原装未有拆封，根本不存在对其有掺杂、掺假、以假充真等行为。

此外，在李善斌处再无制成的假酒查获，更没有鉴定及商标权利人的认定记录。

另，李善斌处查获的制假材料中只涉及白酒贵州茅台、洋酒芝华士两种酒品的瓶盖、标签、说明书等。

故公诉机关指控李善斌在其制假点粘贴各类酒品商标标识及封箱包装后，冒充茅台、五粮液、剑南春、马爹地蓝带、天之蓝、海之蓝、小糊涂仙品牌酒品的制假行为不能成立。

同样地，认定李善斌处被查获现场各类酒品共计价值约6万元没有事实依据。

虽然，李善斌讯问中有称，其有四瓶将茅台王子酒灌装至茅台酒瓶制成假茅台酒的供述，但此供述与扣押清单及《东莞市价格认定结论书》、《贵州茅台酒股份有限供述产品辨认（鉴定）表》经庭审质证过的客观证据不符时，理当采信经过质证的客观证据，并本着有利于被告人的原则予以认定。

简而言之，现场未查获已制成可直接用于销售的任何假成品酒。

2.原审判决认定李善斌被查获现场的各类酒品共计价值约6万元没有事实依据。

原审庭审中公诉机关也未提供任何据以得出价值约为6万元的计算依据。

二、原审判决适用法律错误。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

”本案中现场没有查获一瓶制成可用于销售的成品假酒，故原审判决适用法律错误。

请求二审法庭充分查明事实，正确适用法律，依法改判。

经二审审理查明，被害单位泸州老窖股份有限公司经依法注册，持有第1719161号、第10984132号、第915682号注册商标；

被害单位江苏洋河酒厂股份有限公司持有第4662735号注册商标“海之蓝”、第4662736号注册商标“天之蓝”；

被害单位四川绵竹剑南春酒厂有限公司持有第1047165号注册商标“剑南春”；

被害单位四川省宜宾五粮液集团有限公司持有第1207092号、第160922号、第3467940号、第13878307号注册商标；

被害单位中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司持有第3159141号注册商标“贵州茅台”；

被害单位贵州小糊涂仙酒业有限公司持有第1262087号注册商标“小糊涂仙”；

被害单位MARTELL&CO.依法持有第G1272051号、第244876号注册商标。

上述商标均核定使用商品第33类，且均在有效期内。

2018年5月开始，原审被告人李全文从他人处购入带上述被害单位持有的注册商标酒品配件材料，从市面上购买大量尖庄、金六福白酒和廉价散装洋酒原液，回收大量空瓶，使用机器自行在东莞市凤岗镇五联社区****巷10号出租屋内进行灌装，随后粘贴各类酒品商标标识及封箱包装后，冒充茅台、五粮液、剑南春、泸州老窖、国窖、天之蓝、海之蓝、小糊涂仙、马爹地等品牌酒品，销售给上诉人李善斌（约2600元）及东莞市和周边城市的下家。

2018年11月左右，原审被告人李杰、赵亚玲进入该窝点，为李全文清洗酒瓶、粘贴商标标识及灌装。

2018年12月，原审被告人胡亦日印刷了可以提供茅台、剑南春等多种酒品包装材料的名片在酒展会上派发，随后许多客人通过电话、短信向胡下单（约2万件），胡再向上家下单后发货。

其中李全文向胡亦日两次购买了带茅台、五粮液等注册商标标识的瓶盖、飘带、芯片等配件合计约2万元，销售给其他买家合计约4万元。

2018年10月开始，上诉人李善斌通过从他人处购入带上述被害单位持有的注册商标材料,回收大量空瓶，将市场上购入的廉价散装白酒、洋酒原液使用机器自行在东莞市凤岗镇雁田管理区******内灌装，粘贴各类酒品商标标识及封箱包装后，冒充茅台、五粮液、剑南春、马爹地蓝带、天之蓝、海之蓝、小糊涂仙品牌酒品；

或直接向原审被告人李全文购买成品假冒酒品后，通过微信销售给东莞市和周边城市的多个下家（约16万元）。

2019年4月17日20时许，公安机关在东莞市凤岗镇五联社区****巷10号出租屋内将原审被告人李全文、李杰、赵亚玲抓获，现场起获大量在制、已制的假冒茅台、五粮液等品牌酒品和带注册商标标识的瓶盖、纸箱、礼品袋等物品一批；

同时在前来取货的上诉人李善斌抓获，并于次日前往李善斌在东莞市凤岗镇雁田管理区******制作假酒的窝点,起获洋酒原料11袋、假贵州茅台酒16瓶、各类假洋酒空瓶400支及带注册商标标识的瓶盖、纸箱、礼品袋及金属材质压盖机等物品一批;2019年5月3日11时许,公安机关在浙江省温州市苍南县龙港镇天水苑3栋楼下将原审被告人胡亦日抓获,起获作案手机五部,假冒“茅台”芯片69个。

经核算，李全文被查获现场各类酒品共计价值约32万元、李善斌被查获现场各类酒品共计价值约6万元。

另查，上诉人李善斌因犯假冒注册商标罪于2014年4月29日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年一个月并处罚金人民币10万元。

本院另查明，李善斌的公民身份号码为422************314，原审法院将李善斌的公民身份号码写成420************314有误，本院依法予以纠正。

认定上述事实的证据有，有现场勘查笔录、现场图、现场图片、搜查证、搜查笔录、照片，假酒及商标标贴、作案工具、记账本及现金等赃物一批，鉴定证明书、价格认定结论书等鉴定意见，到案经过、户籍回函、常住人口信息、刑事判决书、刑事裁定书、扣押决定书及清单、价格证明、营业执照及说明函、商标注册证、接受证据材料清单、营业执照及证明、车辆登记证明、商品销售单、劳动合同、经销合同书、指认照片等书证，取证报告、现场搜查、扣押录像等试听资料、电子数据，证人钟某斌、李某民、钟某辉、赵某、张某军、周某蓉、祁某等证人证言，原审被告人李全文、李杰、赵亚玲、胡亦日、上诉人李善斌的供述和辩解等证据证实，足以认定。

关于上诉人李善斌及辩护人提出的问题，本院分析如下：一、关于罪名是否成立的问题上诉人李善斌无视国法，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，销售金额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。

二、关于非法经营数额的认定。

经查，在上诉人李善斌于公安机关的笔录中，其供述在酒楼、酒吧、商行处收购芝华士和黑牌的空瓶，以及在原审被告人李全文处收购飞天茅台的空酒瓶，然后再购买低档的威士忌和茅台王子酒装进相应的瓶子里，再用封瓶机封好瓶盖。

从现场扣押的制作假冒伪劣产品的工作台、包装盒、喷水器、水瓶等，也足以证明李善斌有制造假酒的行为。

公安机关在李善斌制作假酒的窝点起获洋酒原料11袋、假贵州茅台酒16瓶、各类假洋酒空瓶400支及带注册商标标识的瓶盖、纸箱、礼品店及金属材质压盖机等物品一批，再结合李善斌的微信聊天记录来看，现场空洋酒瓶和洋酒原料足以证明是即将用于生产的。

且根据李善斌的微信销售记录，李善斌有销售各种假洋酒，现场查获的也是各类假洋酒瓶400支，故原审法院根据李善斌的微信销售记录，认定被查获现场的各类酒品的价值共计6万元，并无不当。

综上，上诉人李善斌及辩护人提出的主张理由不充分，依法不予采纳。

本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。