北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初4368号原告：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路******205。

法定代表人：蔡明，总经理。

委托诉讼代理人：孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文秋，北京邦文律师事务所律师。

被告：北京十里串香餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区枣园巷**院**楼**09底商。

法定代表人：张理通，总经理。

被告：张理通，男，1989年11月30日出生，汉族，户籍地河北省邢台市隆尧县。

二被告共同委托诉讼代理人：刘琛，北京知果律师事务所律师。

原告北京先明赫科技发展有限公司（以下简称先明赫公司）与被告北京十里串香餐饮管理有限公司（以下简称十里串香公司）、被告张理通侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，独任公开开庭进行了审理。

原告先明赫公司委托诉讼代理人李文秋到庭参加诉讼，被告十里串香公司法定代表人、被告张理通及二被告委托诉讼代理人刘琛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告先明赫公司向本院提出诉讼请求如下：1.被告十里串香公司停止侵害原告第13685299号注册商标专用权行为，包括停止在店铺门头招牌、工服、筷子筒、菜单、外包装袋、预结单等使用“望京小腰”字样，停止在美团手机APP和饿了么手机APP上使用“望京小腰”的商标；

2.被告十里串香公司赔偿原告经济损失及合理费用共计127000元（其中经济损失120000元，合理费用7000元）；

3.被告依法承担本案的诉讼费用。

事实和理由：“望京小腰”是原告申请注册并享有专用权的注册商标，商标注册号为第13685299号，核定使用的商品为第43类，包括“饭店；

餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧服务；

流动饮食供应；

烹饪设备出租（截止）”。

注册有效期限自2015年8月21日至2025年8月20日。

“望京小腰”经过多年的推广、宣传，全国各大中城市均有“望京小腰”店铺的身影，现已成为全国范围内知名度较高的品牌。

中央电视台发现之旅、浙江卫视“爽食饮天下”、北京电视台“健康北京”等国内重要媒体以及其他网络媒体包括搜狐网、大众点评网等均有关于“望京小腰”知名度的报道。

“望京小腰”先后获得河北省团餐与饮食行业协会、北京市餐饮行业协会、天津市烹饪协会2018中国（京津冀）特色餐饮品牌50强；

上海国际餐饮美食加盟展2018－2019年度中国餐饮金麒麟奖“最具投资价值餐饮品牌”；

2019（第三届）中国品牌峰会“中国自主品牌十大领军企业”等荣誉称号。

被告十里串香公司从事饭店服务，且在其店铺门头招牌、工服、筷子筒、菜单、外包装袋、预结单等使用“望京小腰”字样，构成侵犯商标专用权行为。

原告委托公证处工作人员对上述店面场所环境和销售行为进行了证据保全。

另外，被告张理通系被告十里串香公司的唯一股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，张理通应当为被告十里串香公司的侵权行为承担连带责任赔偿。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，二被告构成商标侵权行为。

且二被告明知“望京小腰”知名度大，而恶意侵犯了原告商标专用权，情节严重，被告十里串香公司在美团手机APP上以“望京小腰（枣园店）”和“饿了么手机APP”上以“大话望京小腰（枣园店）”名义进行饭店经营、销售，属于侵犯原告商标权行为。

故为维护原告的合法权益，诉至法院。

被告十里串香公司辩称，不同意原告的诉讼请求。

第一、被告使用的商标标识是其独创，具有显著性和独创性。

原告的注册商标与被告使用的标识在整体外观和视觉效果、文字构成、呼叫、含义等方面存在明显的区别，不构成近似标识，主要存在以下几个方面：被告合法享有大话望京小腰美术作品著作权，并已经在商品商标第35类、43类核准注册成大话小腰的商标，大话望京小腰商标也已经提请注册申请，而被告使用的大话望京小腰为文字图形组合商标，商标的显著识别部分为大话小腰，与原告的注册商标在构成要素、字形、及整体外观存在显著差异，不构成商标侵权。

第二、根据商标与国家商标局的商标评审标准，被告的使用的标识与原告的注册商标不构成同一种类或类似商标的近似商标。

虽然商标局也可能是因为构成近似商标并没有罗列完整，但是如果有多个的话，会尽可能的罗列，但是这个商标仅仅罗列了两个，并没有原告的那个望京小腰，所以与原告的望京小腰并不构成近似，商标局并没有说因为被告的商标与原告的商标构成近似而被驳回。

商标局的评审标准当中，已经举列，仅仅列举两个引证商标，由此可见被告使用的大话望京小腰并没有与原告的这个望京小腰构成近似。

第三、原告的望京小腰商标是经众多的商户通过推广长期使用积累而成，并不属于原告推广积累的商誉，也不能构成商标的影响力和知名度。

望京小腰的实际注册登记的时间是2017年，原告的工商登记显示，其经营范围并没有从事餐饮经营的经营营业范围，原告也没有实际使用过望京小腰的商标，仅仅是授权北京望小腰公司使用望京小腰。

根据望小腰公司的微信公众号，可以看到，望京小腰的上线实际运营时间为2018年1月。

根据2018年1月8号，望小腰公众号的文章显示，望小腰的法定代表人出示了原告授权望小腰使用的商标授权书授权的时间是2017年的9月4号。

由此可知，望小腰公司在2017年底才开始真正的运营望京小腰品牌。

2018年2月份望小腰公司直属的店铺一共仅有4家门店运营望京小腰商标。

当时以望京小腰命名的全国商铺已不计其数。

望京小腰变成了餐饮文化的一部分。

由此可见，望京小腰要变成大众耳熟能详知名度较高的品牌，是由众多的烧烤商户和餐饮公司共同使用逐步积累，是烧烤文化、餐饮文化的一部分，不再是也不可能由原告独享其成。

原告以抢注望京小腰商标的方式，通过不断诉讼数千家烧烤店商户收取高额授权。

如果纵容原告不断通过商业诉讼的方式牟取暴利对众多商户极不公平。

第四、原告方的望京小腰不存在识别商品来源的显著性和和基本功能，无法证明该商标已经通过大量使用和原告形成了稳定的一一对应的关系。

通过搜寻美团等手机APP显示带有望京小腰字样的店铺上百家，仅有其中三家店铺的标识与原告方微信公众号上公布的商标标识完全相同，除此以外的店铺商标标识与原告方区别甚大，无法形成与原告有授权等联系的关系。

第五、望京小腰已经变成烧烤餐饮的名称，成为菜品的通用名称，作为商标已经丧失了显著性，原告的知名度高，只不过表现在大量店铺都在使用望京小腰的字样，并将望京小腰作为菜品名称使用。

原告无证据证明在其实际使用中和其形成了稳定对应的关系。

第六、被告的大话望京小腰品牌具有较高知名度，获得了消费者的喜爱，不存在傍名牌搭便车的故意。

由于有了“大话”二字使望京小腰品牌的可识别性和独创性增强。

被告的店铺装修主打大话西游的画风，店铺、墙面及装饰字体均由工作人员亲自设计，具有较高的独创性。

被告的销售数量和好评数量均超过原告，以此证明原告的销售知名度及好评度、消费者的认可度均不如被告。

餐饮企业的知名度是其菜品，而不是品牌。

消费者的认可度是通过菜品以及用餐体验来获得的，并不是说以品牌来认知的。

第七、原告主张的赔偿数额过高。

即使被认为构成了商标侵权，主张的赔偿数额也过高。

根据原告自己提供的授权许可协议，可以得出其品牌加盟费每年基本也就是1万元钱左右。

在原告的加盟店中有面积高达700多平米的使用费大约也就每年16000元，被告的店仅仅100多平米，使用的时间较短，也仅为一年。

所以，原告主张赔偿数额高达127000元，明显超过合理的授权使用费，没有法律和事实依据当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年8月21日，先明赫公司经核定注册“望京小腰”文字商标，注册号第13685299号。

商标核定使用商品为第43类：饭店；

餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧服务；

流动饮食供应；

烹饪设备出租（截止）。

商标有效期为2015年8月21日至2025年8月20日。

2018年6月6日，该商标许可北京望小腰餐饮管理有限公司（以下简称望小腰公司）使用，并进行备案登记。

原告提交望小腰公司签订的《合作协议书》、身份证复印件、营业执照复印件、证明及店铺照片，授权“望京小腰”商标单店使用，以证明“望京小腰”商标一直处于实际使用中。

2019年8月5日，北京市长安公证处出具（2019）京长安内经证字第37435号证据保全公证书。

公证书载明：2019年7月17日原告的委托代理人及公证员来到位于北京市大兴区兴丰大街地铁枣园站A口出口右手边下沉广场B1层大话望京小腰枣园店（以下称“该店”，该店入口处有“大话望京小腰”等字样），公证员对场所内外环境进行了拍照，且与原告代理人入场进行消费136元，取得大话望京小腰（枣园店）预结单一张和发票一张。

公证书照片显示：1.“大话望京小腰（枣园店）预结单”，金额136元；

2.增值税发票，销售方名称为十里串香公司。

3.店铺门头照片显示“”——“大话、望京、小腰、WANGJING”字样，门头圆形灯箱显示“”；

“大话、望京、小腰、WANGJING”顺序为“大话”在左，“望京”在中，“小腰”在右，“WANGJING”在“小腰”字样下方，“大话”“望京”竖直排列，“小腰”横版排列，其中“大话”“小腰”字体与“望京”不同，“望京”文字周边有边框。

内部墙面装饰为“大话西游”人物漫画，工作人员工服、店内隔板、筷子筒、菜单、包装袋装潢上有“”。

为此原告支付公证费1895元。

原告获得“2018中国（京津冀）特色餐饮品牌50强”、“2018-2019年度中国餐饮金麒麟奖最具投资价值餐饮品牌”、“中国自主品牌十大领军企业”，证明“望京小腰”商标具有知名度。

同时，原告提交电视台节目宣传内容，同样证明商标品牌价值较大，受到广大消费者喜爱。

被告十里串香公司在线上销售产品，美团APP上2020年6月22日页面显示“大话望京小腰（枣园店）”，网页图标使用“”，月售2479，评价2504，该店铺美团外卖APP上显示经营者为十里串香公司；

饿了么APP上2020年6月22日页面显示“大话望京小腰（枣园店）”，网页图标使用“”，月售381，评价175，该店铺饿了么外卖APP上显示经营者为十里串香公司。

2019年1月22日，北京盛汇斋餐饮管理有限公司对美术作品登记，登记美术作品样图为，作品名称为大话望京小腰标识，登记号为国作登字-2019-F-00713768，发表日期为2017年12月1日。

2019年8月8日，北京盛汇斋餐饮管理有限公司对美术作品登记，登记美术作品样图为、，作品名称为望京小腰系列标识，登记号为国作登字-2019-F-00860162，发表日期为2017年10月1日。

2019年3月14日，“大话小腰”商标注册登记，核定使用商品、服务项目在第35类：广告宣传、为广告或推销提供模特服务、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、进出口代理、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、在计算机数据库中更新和维护数据、寻找赞助，注册人北京盛汇斋餐饮管理有限公司，有效期至2029年3月13日；

2019年10月28日，“大话小腰”商标注册登记，核定使用商品、服务项目在第43类：备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

快餐馆；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

烹饪设备出租；

注册人北京盛汇斋餐饮管理有限公司，有效期至2029年10月27日。

被告提供《知识产权授权书》，北京盛汇斋餐饮管理有限公司授权十里串香公司使用“大话小腰”商标、“大话望京小腰”美术作品，许可期限2018年12月25日至2020年12月25日，许可区域北京市大兴区，授权书签署时间为2020年6月27日。

2018年9月25日，商标局出具《商标驳回通知书》，北京盛汇斋餐饮管理有限公司于2018年1月31日申请“大话望京小腰”商标被驳回，驳回理由为：该商标与张瑜在类似服务项目上已注册的第6931220号“大话；

IMOD”商标近似。

该商标与天向互联（大连）科技有限公司在类似服务项目上已注册的第17109172号“天向大话火锅”商标近似。

另查一，美团APP上有多家“望京小腰”标识的店铺，标识字体均有不同。

被告提供多张烧烤店账单小票，上有显示“商品名称望京小腰”。

另查二，北京望京小腰餐饮文化有限公司成立于2014年6月23日。

“望京小腰”商标于2019年5月21日由北京扎西萨康餐饮管理有限公司申请在第35类上核定注册，并通过初步审定公告。

原告第13685299号商标被提请商标无效宣告。

另查三，原告自2008年6月16日成立，经营范围为科技开发、转让、服务；

设计、制作、代理、发布广告；

图文设计、零售通讯设备、电子产品、五金产品（不含电动自行车）、计算机、软件及辅助设备；

销售家庭用品、家用电器、针纺织品、服装、珠宝首饰、经济贸易咨询。

原告为本案支付律师费5000元。

本院认为：原告为第13685299号“望京小腰”商标专有权人，且商标在有效期内，有权以自己的名义提起诉讼。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权行为与第13685299号注册商标核定使用的服务属于同一种类，被诉侵权餐馆上使用了与涉案第13685299号注册商标相同的文字标识，且位于店铺门头、门头灯箱、工服、店内隔板装饰、餐具等显著位置，字体突出，极易为消费者所关注并用于识别商品的来源，构成商标性使用。

被告使用的标识在整体外观和视觉效果、文字构成、呼叫、含义上与原告商标仅差别在“大话”二字，构成高度相似。

虽然“大话小腰”商标在第35类和43类已经获得注册，被告亦获得授权，但商标应当在其依法核准的商品或者服务类别上规范使用，被告在使用时在“大话”和“小腰”字体之间加入“望京”，“望京”二字用边框加以着重，且在线上售卖直接使用“望京小腰”字样，另外“望京小腰”的商标注册在前，“大话小腰”商标注册在后，被告的使用方式并未合理规避在先权利，被告行为构成侵犯商标权。

至于被告抗辩“望京小腰”已经成为烧烤菜品通用名称的意见，由于被告提供的餐饮小票仅为全国众多餐饮企业一小部分，无法证明“望京小腰”已成为菜品通用名称，故该意见本院不予采纳。

被告十里串香公司上述行为，侵害了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决酌定赔偿。

原告未提供证据证明其所受到的实际损失，亦未提供证据证明被告因侵权所获得的利益，虽提交了授权使用合同，但其中并无相应价款，且情况不同，不具有参考性，故本院将综合考虑原告商标的知名度，被告主观过错程度、经营规模、经营时间等情节，酌情确定被告应承担的赔偿数额。

关于合理开支的具体数额，原告提交了公证书、公证费发票、律师费发票等，本院结合公证、律师出庭等情况，依据合理性、必要性，对合理开支的数额酌情确定。

关于被告张理通是否承担连带责任，因原告并未提供证据证明被告张理通与十里串香公司存在财务混同等情况，要求张理通承担连带赔偿责任无法律依据，本院对此不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十六条，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告北京十里串香餐饮管理有限公司立即停止侵权行为；

二、自本判决生效之日起七日内，被告北京十里串香餐饮管理有限公司赔偿原告北京先明赫科技发展有限公司经济损失30000元；

三、自本判决生效之日起七日内，被告北京十里串香餐饮管理有限公司赔偿原告北京先明赫科技发展有限公司合理开支6895元；

三、驳回原告北京先明赫科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2840元，由原告北京先明赫科技发展有限公司负担840元（已交纳），被告北京十里串香餐饮管理有限公司负担2000元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。