山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民初317号原告：北京乐邦义气餐饮有限公司。

法定代表人：刘某1。

委托诉讼代理人：刘某2，山西晋浩律师事务所律师。

被告：山西有饭局餐饮文化管理有限公司（原山西有饭局餐饮管理有限公司）。

法定代表人：穆某。

委托诉讼代理人：高某，山西勤义律师事务所律师。

原告北京乐邦义气餐饮有限公司与被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月11日作出（2018）晋01民初646号民事判决后，北京乐邦义气餐饮有限公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉，山西省高级人民法院于2019年11月12日作出（2019）晋民终472号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。

本院于2020年4月14日受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告北京乐邦义气餐饮有限公司的委托诉讼代理人刘某2，山西有饭局餐饮文化管理有限公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告北京乐邦义气餐饮有限公司向本院起诉请求：1、判令二被告立即停止实施商标侵权行为，具体为：停止在被告一企业名称中使用“义气”字号；

拆除带“義气”字样的店面招牌及店内装饰，销毁带有“義气”字样的产品外包装及产品宣传资料；

2、判令被告赔偿原告经济损失20万元及支付相关维权费用2万元；

3、判决被告赔偿原告自起诉之日至实际停止侵权之日止的经济损失，具体数额已具备高自起诉之日至实际停止侵权之日止的经济损失，具体数额依据被告在此期间的营业收入确定；

4、二被告承担本案的诉讼费用。

现变更诉讼请求为：一、申请依法撤回对本案中被告义气烤肉餐饮服务有限公司的起诉。

二、依法判令被告赔偿原告经济损失20万元、维权支出的律师费2万元、维权支出的交通费451元。

三、依法判令被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告与山西义气烤肉餐饮服务有限公司（以下简称“山西义气公司”）、山西有饭局餐饮文化管理有限公司（以下简称“有饭局公司”）侵害商标权及不正当竞争一案，经贵院（2018）晋01民初646号民事判决书审理认定，二被告构成共同侵权，应共同赔偿原告经济损失及诉讼合理支出2万元。

二被告认可该判决，未上诉。

原告对赔偿数额不服提出上诉，山西省高级人民法院（2019）做出晋民终472号民事裁定书，认定原告就《关于第9938647号第43类“義氣”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》提出的复核申请涉及案涉商标的知名度，是贵院酌定赔偿数额的重要因素，故而发回重审。

本案审理过程中，被告山西义气公司注销工商登记，故而原告撤回对其的起诉，并变更诉讼请求，理由如下：一、经法院两审审理认定，有饭局公司、山西义气公司构成商标侵权，应承担侵权赔偿责任。

有饭局公司经营期间，在其牌匾、名片、菜单上使用与原告注册商标相同的“義氣”字样，与原告案涉注册商标核定使用的商品属同类商品，依据《中华人民共和国商标法》第57条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”构成侵犯注册商标专用权。

对此，原一审法院已审理查明，被告对该判决予以认可并未上诉。

二、有饭局公司、山西义气公司擅自使用原告有一定影响的企业名称、企业形象装潢，构成不正当竞争，应承担赔偿责任。

首先，二公司将与原告注册商标相同的文字作为企业字号在相同商品上使用，构成不正当竞争。

有饭局公司于2017年8月14日出资设立山西义气公司后，将与原告注册商标相同的文字“義氣”作为ieqiye字号使用在相同商品，依据《中华人民共和国商标法》第58条“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”、中华人民共和国反不正当竞争法》第6条“（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”的规定，构成不正当竞争。

其次，二公司使用与原告完全相同的具有独特风格的整体营业想象，构成不正当竞争。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。

而本案中原告装潢具有自己独特的风格，被告装潢与原告完全相同，具体体现在：1.店面外观方面，门面牌匾排版，均是左侧为纵向“義氣”字体，右上侧为“Iki”标识，右下侧为“BBQDININGBAR”字样；

2.店内装潢方面，均使用同款的餐具、灯具、花饰、楼梯台阶、吧台等进行风格相似的装潢；

3.店内外标识指引方面，均使用同款黑色边框椎体指示牌，且字样顺序自上而下均为“烤肉”、“義氣”“BBQDININGBAR”；

4.主营业务方面，均使用无烟炭火烹饪，主推韩国传统的烤肉料理。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条“（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”构成不正当竞争。

三、有饭局公司作为山西义气公司的投资人，对山西义气公司存续期间债务应承担连带清偿责任。

有饭局公司在本案诉讼过程中，隐瞒山西义气公司对原告负有债务的事实，未通知原告申报债权，即对山西义气公司进行结算注销，违反法定程序。

依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）11条的规定，及清算报告第七条“公司注销后，如有隐瞒遗漏的债务，由投资人承担无限连带责任”的约定，应由有饭局公司就山西义气公司对原告的赔偿责任承担连带责任。

综上，山西义气公司注销后无法承担赔偿责任。

而有饭局公司既因本身的侵权行为及不正当竞争行为对原告负有赔偿责任，又作为山西义气公司的投资人，对山西义气公司因其侵权行为及不正当竞争行为所负的赔偿责任承担连带责任。

故而，申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条的规定，特向贵院提出如上变更诉讼请求的申请，恳请贵院批准，判如所请。

被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司辩称：对变更诉讼请求申请书中经济损失问题，原告原一审没有提供经济损失贰拾万元的证据，本次对方也没有与损失有关证据。

原一审判决本院认为部分也说原告未提供被侵权收到损失证据，故原告要求贰拾万元经济损失不应得到支持。

维权律师费交通费问题，没有法律依据，尤其是赔偿律师费没有依据。

原一审判决第六页最后两行说原告未提供其在山西省内销售时间销售数量具有影响力的相关证据，故有饭局餐饮公司不构成不正当竞争。

原告没有证据证明北京义气烤肉商标在太原有任何影响力，客户在山西义气烤肉吃饭，与义气商标二字无关，不是冲着义气商标去的，无人知晓其是烤肉注册商标。

原告于今年五月十五号变更为乐邦义气文化创意公司，证明其烤肉在北京都没有名气，在北京都不盈利，在山西范围内更无影响力，即便山西义气烤肉曾用过义气这个商标，也未对原告商标产生影响和经济损失。

原告在北京也无法盈利，故山西义气烤肉也不可能抢了其在北京的生意，不影响其在北京使用义气二字，不会对其在北京生意造成损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。

原告北京乐邦义气餐饮有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：第一组：原告是涉案商标的合法权利人。

1、9938521号商标注册证。

2、9938647号商标注册证。

3、第9938647号“義氣”商标撤销复审决定书。

证明：原告享有“義氣”字样商标专用权，核准使用商品与服务范围包含肉、餐馆、饭店等。

第二组：被告未经同意，在同类商品使用与原告注册商标相似的商标，且在企业名称中使用“義氣”二字，构成商标侵权及不正当竞争。

1、原告使用商标图片。

2、被告工商信息。

3、被告使用商标图片。

4、原被告使用商标情况对比图。

5、手机相册截图。

6、山西增值税普通发票。

证明：被告将“義氣”字样突出使用与其烤肉店盈利，构成商标权侵权。

其烤肉店装潢与原告店面装潢高度相似，经营范围一致，构成不正当竞争。

第三组：原告使用商标过程中荣获多项荣誉。

1、搜索“义气烤肉”的百度截图。

2、搜索“义气烤肉”的百度截图。

3、BTV（北京卫视）美食地图节目视频。

4、杂志报道。

证明：原告使用商标过程中，荣获多项荣誉，多家媒体对此进行报道，该商标享有较高的市场知名度。

第四组：原告为维权先后向被告发送律师函、去工商局投诉，被告均不予理睬，甚至恶意注销，恶意侵权，以及支出的必要费用。

1、律师函及其邮寄单。

2、邮寄回执。

3、太原市小店区市场监督管理局证明材料。

4、“炎义气”商标不予注册的决定。

5、投资人承诺书。

6、代理协议。

7、增值税普通发票。

8、2018年7月22日交通费票据。

证明：原告要求其停止侵权、明知存在侵权、工商局责令其停止侵权的情况下，依旧继续侵权，恶意侵权，以及维权费用。

第五组：清算报告。

证明义气公司在存续期间产生债务，债务由其股东有饭局公司承担，有工商局盖章原件。

被告质证意见：第一组证据真实性认可，承认原告有商标。

第二组证据真实性认可，也承认使用过义气商标，但装修不是我们装修得，对方投诉到工商局以后就改了，2018年9月山西义气公司就停止经营了。

第三组证据真实性认可，但不认可其有知名度，这些证据与知名度无关，还证明不了其在山西省内的销售时间销售质量销售数量等，无法证明其在山西省内范围内进行过宣传。

第四组证据真实性认可，但无法证明原告的证明目的，不能证明恶意侵权，我们知道原告投诉以后，我们主动改炎义气说明我们并没有恶意。

判决书没有生效就不能叫债务，我们的承诺书本身没有问题。

律师费和交通费没有法律依据。

交通费不能证明是交通是干啥了。

律师费没有法律规定应当支持。

关于共同和连带是不同的法律关系，要共同就不能连带。

第五组证据真实性认可，是独资的股东。

被告无证据提交。

本院结合原、被告方的举证、质证意见，对双方提交的证据认定如下：经当庭举证、质证，原、被告对双方相互提交的证据的真实性均无异议，故本院予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月14日，北京乐邦义气餐饮有限公司经商标局核准注册了“義氣”文字商标，核定使用商品分别为第29、43类，商标注册证为第9938251号和第9938647号，注册有效期均为2012年11月14日至2022年11月13日。

涉案的店铺位于太原市××区，门头牌匾、纸巾盒上均标有山西有饭局餐饮文化管理有限公司，门头牌匾、店内装饰墙、名片、菜单、广告牌、纸巾盒均使用了“義氣”二字。

2018年4月11日，山西义气烤肉餐饮服务有限公司出具发票一张，金额为225元。

涉案店铺目前已停止经营。

被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司系太原工商行政管理局小店分局批准成立的有限责任公司，其成立于2015年10月26日，营业期限为2015年10月26日至2035年10月25日，经营范围为餐饮管理、餐饮服务。

山西义气烤肉餐饮服务有限公司经太原工商行政管理局小店分局批准成立的有限责任公司，注册资本为100万元，其经营范围为餐饮管理、餐饮服务。

股东为被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司，经2019年股东决定同意，山西义气烤肉餐饮服务有限公司公司解散，并成立公司清算组，对公司进行清算，清算时间为2019年4月10日至2019年5月26日，清算报告中言明，“清算结果为公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。

并在其他有关事项中言明，所报清算备案材料真实、完整，并承担由此产生的一切民事及法律责任。

公司注销后，如有隐瞒、遗留的债务由投资人承担无限连带责任”。

上述清算报告经股东审查确认，一致通过。

2019年5月27日，经太原市小店区市场监督管理局核准注销。

2018年8月22日，国家工商行政管理总局商标局受理了山西义气烤肉餐饮服务有限公司撤销连续三年不使用注册商标申请，2019年3月18日作出关于第9938647号第43类“義氣”商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销原告在“1、住所；

2、餐馆；

3、饭店；

4、酒吧；

5、流动饮食供应；

6、会议室出租；

7、养老院；

8、日间托儿所；

9、为动物提供住宿”部分核定使用服务上的注册。

2019年04月18日，北京乐邦义气餐饮有限公司不服第9938647号“義氣”商标撤销一案，向国家知识产权局申请复审，2020年02月28日国家知识产权局作出了关于第9938647号“義氣”商标撤销复审决定，复审商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐馆、饭店、酒吧、流动饮食供应服务上予以维持，复审商标在其余复审服务商的注册予以撤销的决定。

另查明，2019年4月3日，太原工商行政管理局小店分局准予山西有饭局餐饮文化管理有限公司名称变更登记申请，由原名称山西有饭局餐饮管理有限公司变更后名称为山西有饭局餐饮文化管理有限公司。

本院认为，本案的争议焦点一、原告对涉案商标是否享有商标权。

2012年11月14日，原告经商标局核准注册了“義氣”文字商标，核定使用商品分别为第29、43类，商标注册证为第9938251号和第9938647号。

2019年3月18日国家工商行政管理总局商标局作出关于第9938647号第43类“義氣”商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销原告在“1、住所；

2、餐馆；

3、饭店；

4、酒吧；

5、流动饮食供应；

6、会议室出租；

7、养老院；

8、日间托儿所；

9、为动物提供住宿”部分核定使用服务上的注册。

2019年04月18日，原告不服第9938647号“义气”商标撤销一案，向国家知识产权局申请复审，2020年02月28日国家知识产权局作出了关于第9938647号“义气”商标撤销复审决定，复审商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐馆、饭店、酒吧、流动饮食供应服务上予以维持。

故原告是涉案商标的所有人，享有注册商标专用权。

争议焦点二、被告是否构成商标侵权和不正当竞争。

关于被告是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

本案中，被告的饭店牌匾、菜单、店内装修装饰墙上使用的商标与原告注册的第9938251号和第9938647号注册商标相同，与原告涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，故被告使用“義氣”二字系侵犯原告涉案注册商标专用权的行为。

原告主张被告构成商标侵权，应承担侵权赔偿责任的意见，本院予以支持。

关于被告是否构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

原告诉称被告构成不正当竞争行为的前提是涉案商标在本区域内是否具有一定的影响以及是否使相关公众产生混淆和误认，故原告对此应当承担举证责任。

本案中，原告针对其商标知名度和影响力所提供的证据主要是百度截图、文章《情到浓时方狠晚义气烤肉餐吧》、BTV美食地图节目视频、杂志等，大部分证据可以证明义气烤肉在北京地区有一定的市场影响力。

被告作为同业竞争者且地处山西，离原告所处的经营范围较远，原告未能提供山西省内的销售时间、销售数量、销售额、进行宣传，以及具有一定影响力的相关证据，也未能提供证据表明被告使用“義氣”的行为，使相关公众认知受到损害，市场识别出现混乱，无法得出被告攀附原告注册商标影响力的结论。

另国家知识产权局《关于第9938647号“义气”商标撤销复审决定书》第三页第一行、第九行、第十行的内容所记载，“申请人所获荣誉与本案复审商标是否在复审期间使用无关。

北京6家餐吧经营情况中的网络评价，形成时间处于复审期间内。

《美食地图》节目于2017年1108其播放了申请人相关介绍，其报道形成时间处于复审期间，并体现了复审商标及其复审的餐馆服务。

”这些原告提供的用于证明自己知名度和影响力的证据，商标局认为只能证明形成时间处于复审期间，只是做出准予注册的决定，故本案复核申请的决定，也不足以涉及影响涉案商标知名度。

被告使用“義氣”的行为不构成不正当竞争。

原告主张被告擅自使用原告具有一定影响的企业名称、企业形象装潢，构成不正当竞争，应承当赔偿责任的意见，证据和理由不足，本院不予支持。

争议焦点三、被告赔偿数额的问题。

本案中，因原告未提供被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得利益的证据，也未提供注册商标许可使用费的证据，另原告提供了委托代理合同、律师代理费增值税发票以及火车票、出租车票、地铁票，故本院综合考虑侵权行为的性质、持续时间、涉案商标的知名度、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定赔偿数额经济损失及合理支出人民币40000元。

争议焦点四、关于责任的承担。

本案中，山西义气烤肉餐饮服务有限公司是由被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司100%控股，作为股东明知山西义气烤肉餐饮服务有限公司有案件在诉讼中，且没有证据说明已经书面通知原告申报债权，仍然称债务已经清算完毕，并决定清算后注销，违反了《最高人民法院关于适用的若干问题的规定（二）》第十一条“公司解散时清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人”的规定，致使原告的债权因山西义气烤肉餐饮服务有限公司的主体资格消失而得不到清偿。

另山西有饭局餐饮管理有限公司在清算报告中承诺，“清算结果为公司债权债务已清算完毕，....公司注销后，如有隐瞒、遗留的债务由投资人承担无限连带责任”。

故本案产生的山西义气烤肉餐饮服务有限公司应承担的侵权损失的赔偿责任，应由被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司直接承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京乐邦义气餐饮有限公司经济损失及合理支出人民币40000元；

二、驳回原告北京乐邦义气餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告北京乐邦义气餐饮有限公司负担2700元，被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司负担1600元。

如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。