浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终844号 上诉人（原审被告）：宁波市欧博日用品有限公司，住所地浙江省宁波市慈溪市掌起镇五姓点村工业路**。

法定代表人：李恩杰，总经理。

委托诉讼代理人：邱积权，浙江素豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，汉族，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人宁波市欧博日用品有限公司（以下简称欧博公司）与被上诉人汪恩光侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初482号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

欧博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汪恩光的诉讼请求。

事实和理由：被诉侵权设计不具有涉案专利的创新点，两者在整体视觉效果上具有实质性差异，欧博公司涉案行为不构成侵权。

汪恩光辩称，一审判决认定事实正确，请求予以维持。

汪恩光向一审法院起诉，请求判令欧博公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为并销毁库存产品、生产模具和设备；

2.赔偿汪恩光经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计50万元。

一审法院认定事实：2012年12月6日，汪恩光向国家知识产权局申请了名为“滚动式磨碎器”的外观设计专利，授权公告日为2013年5月15日，专利号为ＺＬ20123060××××.5，涉案专利至今有效。

国家知识产权局于2014年3月19日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利的设计要点在于形状、式样、装饰和构型，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，具体表现为：产品主要由料斗、主体、摇柄、底座和夹板组成，其中料斗、主体、底座的高度比约为1：1：2，顶部的料斗为圆角过渡的四方柱形，水平切口，上附一个料斗盖；

中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，从左视图看，出料口为内凹的斜向切口；

底部是圆锥筒形的底座，一侧附有“哨形”旋钮，另一侧有一个圆形结构。

主体的一端带有摇柄，摇杆为“感叹号”形，产品底部是固定用的“Ｃ”形夹板。

2014年11月6日，欧博公司申请注册了第15660744号“ＯＢＯＫＩＮＧ”文字商标，核定服务项目为第21类，包括但不限于厨房用具；

日用陶具等。

2017年12月15日，在公证人员的见证下，汪恩光的委托代理人范海燕在公证处的电脑上登陆ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，在义乌市美派电子厂（以下简称美派厂）经营的店铺以418.08元购买被诉侵权产品12个，对应的销售页面上展示有该产品的图片，商品详细信息处标有“ＯＢＯＫＩＮＧ”商标和“ＯＢＯＫＩＮＧ滚筒切菜器”商品详情介绍，该产品单价为29-32.34元，2943套成交，6条评价，9866013套可售。

同年12月18日，范海燕在公证人员的见证下签收了一个快递包裹，该包裹与上述网购的产品物流订单号码一致。

公证人员对包裹及内装物品进行了拍摄，后封存交范海燕保管。

广东省广州市海珠公证处对上述公证过程分别出具了（2017）粤广海珠第46199、46200、46202号及（2018）粤广海珠第1554号公证书。

一审另查明，欧博公司成立于2014年10月20日，其经营范围为塑料制品、日用杂品、金属制品及配件、家用电器及配件、电子元件、模具的制造、加工等。

汪恩光为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。

一审法院认为，因汪恩光系香港特别行政区永久性居民，本案系涉港侵害外观设计专利权纠纷，应当参照涉外案件处理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，该院作为侵权行为地及被告住所地专利侵权案件的管辖法院依法享有本案管辖权。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因本案所涉专利的被请求保护地在内地，故本案应适用内地法律。

汪恩光系专利号为ＺＬ20123060××××.5，名称为“滚动式磨碎器”的专利权人，该专利现处有效期限内，专利权受法律保护。

本案诉讼的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、欧博公司应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经一审比对被诉侵权设计与涉案专利的外观设计，汪恩光认为，被诉侵权产品与涉案专利设计仅在主体直径及底座形状上略有不同，两者构成近似设计。

欧博公司认为不相同也不近似，主要区别点于涉案专利有固定架，被诉侵权设计无固定架；

涉案专利上部分不透明，被诉侵权设计上部分透明；

涉案专利滚筒部分倾斜，前端部弧度，滚筒下部通过过度部分与底座上端联接，被诉侵权设计上部分水平状，前端部平整，无过渡部分；

涉案专利底座是圆形，被诉侵权设计的底座是方形。

将被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行比对，本案被诉侵权产品与涉案专利的外观产品属于相同种类的产品。

一审法院认为，两者区别点在于：1.涉案专利主体部分为不透明设计，被诉侵权产品是透明设计；

2.涉案专利的主体为等口径的圆柱体，被诉侵权产品的圆柱形主体靠近出料口一端直径大于靠近摇柄一端直径：3.被诉侵权产品底部没有“C”形夹板。

上述区别点和专利设计相比，较为细微，以一般消费者的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相似，故被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围，构成了对汪恩光专利权的侵害。

关于争议焦点二。

汪恩光指控欧博公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

首先，根据汪恩光提交的公证书显示，美派厂开设店铺内展示带有“OBOKING”商标的被诉侵权产品，而“OBOKING”商标系欧博公司所有。

其次，结合欧博公司的经营范围，可以认定欧博公司具有生产被诉侵权产品的能力和资质。

在一审庭审中，欧博公司自认向美派厂供货。

综合上述证据及事实，该院认为欧博公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于销售行为，汪恩光实际购买涉案产品，提交的公证书显示涉案产品已实际发生交易，足以证明欧博公司已实际销售侵权产品，构成销售侵权行为。

关于许诺销售行为的指控，美派厂开设店铺内展示涉案产品，该许诺销售的行为主体是美派厂，故汪恩光该指控不予支持。

欧博公司未经许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵害了汪恩光享有的涉案外观设计专利权，且页面显示侵权产品尚有库存，故欧博公司应当承担停止侵害、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失及维权合理费用的民事责任。

对汪恩光要求欧博公司销毁生产模具及设备的诉讼请求，因无证据表明欧博公司存在生产模具和设备，故不予支持。

关于赔偿数额，本案中，鉴于汪恩光未提供有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失或欧博公司因侵权获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，故应综合考虑涉案专利的授权时间及类型、侵权产品的销售规模及范围、侵权行为的性质及影响、汪恩光为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年12月6日，授权公告日为2013年5月15日；

2.侵权产品销售页面显示产品单价为29-32.34元，2943套成交，6条评价；

3.欧博公司实施了制造、销售侵权产品的行为；

4.汪恩光为制止侵权行为支出了一定的人力物力。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第六十四条第一款之规定，于2020年7月21日判决：一、欧博公司立即停止制造、销售侵犯汪恩光专利号为ＺＬ20123060××××.5，名称为“滚动式磨碎器”的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

二、欧博公司赔偿汪恩光经济损失80000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效后十日内付清；

三、驳回汪恩光的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8800元，由汪恩光负担3696元，欧博公司负担5104元。

二审中，汪恩光和欧博公司均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据欧博公司的上诉理由和请求及汪恩光的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为滚动式磨碎器，属于相同产品。

经比对，两者主要区别点在于涉案专利在料斗和主体部分采用的是不透明材料，底部有“C”形夹板，而被诉侵权设计在料斗和主体部分采用了透明材料，使其内部切菜刀具可以直接被观察到，底部没有“C”形夹板，该部分区别点确使得两者在视觉效果上存在一定的差异。

但由于被诉侵权产品均采用了与涉案专利相同的四方柱形料斗、圆柱形主体、感叹号形状摇柄的设计，尤其是在占据机身较大比重的底座部分，被诉侵权产品采用了与涉案专利基本相同的喇叭状底座设计。

故根据整体观察、综合判断的原则，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，不足以使一般消费者产生明显不同的视觉冲击，故构成近似外观设计，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

综上，欧博公司的上诉理由不能成立，不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由宁波市欧博日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。