广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初498号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人叶某程，男，1988年12月20日出生，汉族，初中，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。
辩护人姜帆，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
辩护人黄敬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告人梁某杰，男，1992年9月5日出生，汉族，初中，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。
辩护人敖翔，广东生龙律师事务所律师。
被告人梁某惜，男，1998年8月9日出生，汉族，初中，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。
辩护人廖剑眉，广东生龙律师事务所律师。
被告人梁某日，男，1992年7月27日出生，汉族，小学，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。
辩护人杨波，广东生龙律师事务所律师。
被告人梁某昭，男，1995年8月9日出生，汉族，大学本科，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。
辩护人夏伟杰，广东生龙律师事务所律师。
被告人徐某权，男，1993年1月14日出生，汉族，初中，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。
辩护人郑奕义，广东生龙律师事务所律师。
上列被告人因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。
现均羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2020]402号起诉书指控被告人叶某程、梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权犯假冒注册商标罪，于2020年2月24日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
深圳市龙岗区人民检察院指派检察员胡静出庭支持公诉，被告人叶某程、梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权及其辩护人均到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：商标注册证号第6281379号商标和第8640547号商标已依法获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，注册商标专用权人为某品牌公司（）,核定使用商品均为第9类,包括移动电话机等，注册有效期分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2013年9月21日至2023年9月20日。
2016年11月至2019年5月期间，被告人叶某程、梁某昭、梁某惜、梁某日、徐某权、梁某杰受雇并伙同梁远业（另案处理）以非法经营牟利为目的，在没有取得某品牌注册商标权利人许可的情况下，以深圳市龙岗区及某街道6Ｂ等地为生产及销售点，购进某品牌多型二手旧手机，同时购进假冒的某品牌手机开机排线、电池、尾插、摄像头、屏幕、数据线等配件，后利用自备的钻子、镊子等工具，通过检测、拆机更换配件、打包等工序，非法加工生产多型某品牌手机，由刘某浪（另案处理）通过自营的“远业科技”淘宝网店对外销售牟利。
其中，叶某程系主管，负责售后；
梁某昭负责统计订单并分配手机给梁某日、徐某权检测；
梁某惜负责维修手机；
梁某日、徐某权负责检查回收的手机及梁某惜维修的手机；
梁某杰系司机，负责送货；
刘海浪是淘宝客服，负责在网上进行销售。
2019年5月17日，民警根据举报，在该团伙位于的加工点，当场缴获某品牌6（64Ｇ）37部、某品牌6（32Ｇ）16部、某品牌6（16Ｇ）273部、某品牌6Ｓ（16Ｇ）50部、某品牌6Ｓ（64Ｇ）8部，某品牌多型手机旧机125部，某品牌手机屏幕60块，某品牌数据线800条；
同时缴获钻子二把，镊子二把，经营用某品牌笔记本电脑一部，台式电脑一台，某品牌8手机一部，某品牌6Ｓ手机一部。
2019年5月31日，民警查获该团伙位于某街道6Ｂ的销售点，当场缴获经营用台式电脑主机一部，某品牌6Ｓ手机一部。
经调取淘宝网店销售记录，某品牌5系列手机销售金额共计5087233.93元；
某品牌6系列手机销售金额共计3241914.25元；
其他商品销售金额共计115306.61元。
上述销售次数总计3767次、销售金额总计8444454.79元。
经鉴定，现场缴获的某品牌6（64Ｇ）37部、某品牌6（32Ｇ）16部、某品牌6（16Ｇ）273部、某品牌6Ｓ（16Ｇ）50部、某品牌6Ｓ（64Ｇ）8部、某品牌手机屏幕60块（其中20块带有某品牌注册商标），某品牌数据线800条均为侵犯某品牌注册商标权利的假冒产品。
以上假冒某品牌各型号手机按照被侵权商品的市场中间价格计算，价值共人民币496940元，其中某品牌6（64Ｇ）37部价值47360元；
某品牌6（32Ｇ）16部价值18400元;某品牌6（16Ｇ）273部价值349440元；
某品牌6Ｓ（16Ｇ）50部价值67500元；
某品牌6Ｓ（64Ｇ）8部价值14240元。
20块假冒某品牌手机屏幕（带有某品牌注册商标）价值13000元；
假冒某品牌手机数据线800条，价值116000元。
经调取淘宝网店销售记录，经刘海浪辨认，某品牌6（64Ｇ）的平均销售单价是925元、某品牌6（16Ｇ）的平均销售单价是828元，某品牌6Ｓ（64Ｇ）的平均销售单价是1150元，现场缴获的上述型号假冒某品牌手机共价值269469元。
根据庭审情况，公诉人当庭明确本案指控的非法经营额合计人民币8704537.18元，包括了淘宝网店已销售的8329148.18元、现场扣押的假冒某品牌各型手机金额355369元、现场扣押的20块手机屏幕价值20020元。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、现场勘验笔录及图片等证据，并认为被告人叶某程、梁某杰等人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，均构成假冒注册商标罪，诉请本院依法判处。
同时认为六被告人均为从犯，建议对被告人叶某程判处一年六个月至三年六个月有期徒刑并处罚金，对梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权判处一年至二年有期徒刑，并处罚金。
被告人叶某程、梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权均当庭认罪，对指控的犯罪事实均无异议。
被告人叶某程的辩护人提出如下罪轻辩护意见：1.公诉机关未区分已销售与现场查获的涉案商品，也未区分商品是否已维修，维修了哪些部分，维修的部位是否需要更换配件、所更换的配件是否系假冒商标的商品等情形，故本案存在诸多疑点，现有证据无法达到事实清楚、证据确实充分的标准；
2.公诉机关指控的涉案金额存在错误，本案属于已经查清实际销售价格，即使构成犯罪，也应按照实际销售的平均价格进行计算，而非市场中间价格；
3.现有证据可以证实每日维修量远小于检测量、销售量，且占比分别为15%、30%，即使构成犯罪，也应当按该比例计算涉案金额。
被告人梁某杰的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人梁某杰自愿认罪认罚，到案后如实供述自己的罪行，并且主动交代了公司的运作流程；
2.被告人系初犯，无任何犯罪前科，在本案中属于从犯，担任司机一职，且在公司工作了不足七个月，犯罪时间不长，社会危害性较小；
3.被告人庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，综上请法院对其从轻处罚。
被告人梁某惜的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人梁某惜认罪认罚，如实坦白供述犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚；
2.被告人在本案中属于从犯，依法应当从轻或减轻处罚；
3.被告人系初犯、偶犯、主观恶性较小；
4.被告人犯罪情节较轻，社会危害性较小。
综上，请法院对其从轻处罚。
被告人梁某日的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻减轻或免除处罚；
2.被告人认罪认罚到案后能如实供述罪行，可以从轻处罚；
3.被告人无犯罪前科，属于初犯、偶犯，同时涉案的多数违法产品已被查封未流入市场，犯罪事实、情节及其行为对社会的危害程度较小。
综上，请法院对其从轻处罚。
被告人梁某昭的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人梁某昭认罪态度端正，有坦白情节，认罪认罚；
2.被告人是初犯；
3.被告人系员工，所起作用相当于从犯，涉案情节较轻。
综上请法院对其从轻处罚。
被告人徐某权的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人徐某权在本案中属于从犯，应当从轻或减轻处罚；
2.被告人徐某权系初犯、偶犯，主观恶性较小；
3.被告人认罪、悔罪，如实坦白供述犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚。
综上请法院对其从轻处罚。
经审理查明，第6281379号商标和第8640547号注册商标的注册商标专用权人为某品牌公司（AppleInc),核定使用商品均为第9类,包括移动电话机、手提电话等，上述注册商标均在有效期限内。
2016年11月至2019年5月期间，犯罪嫌疑人梁远业（另案处理）以非法牟利为目的，在没有取得权利人某品牌公司许可的情况下，雇请被告人叶某程、梁某昭、梁某惜、梁某日、徐某权、梁某杰等人，以深圳市龙岗区及某街道6Ｂ等地为生产及销售点，购进某品牌多型二手旧手机及假冒的某品牌手机开机排线、电池、尾插、摄像头、屏幕、数据线等配件，利用自备的钻子、镊子等工具，通过检测、拆机更换配件、清洁打包等工序，非法加工多型某品牌手机，并由刘某浪（另案处理）通过自营的"某某”淘宝网店对外销售牟利。
其中，叶某程系主管，负责售后；
梁某昭负责统计订单并分配手机给梁某日、徐某权检测；
梁某惜负责维修手机；
梁某日、徐某权负责检测回收的手机及梁某惜维修的手机；
梁某杰系司机，负责送货；
刘海浪是淘宝客服，负责在网上进行销售。
2019年5月17日，民警根据群众举报，在的加工点抓获被告人叶某程、梁某昭、梁某日、梁某杰、徐某权、梁某惜，当场缴获某品牌6（64Ｇ）37部、某品牌6（32Ｇ）16部、某品牌6（16Ｇ）273部、某品牌6Ｓ（16Ｇ）50部、某品牌6Ｓ（64Ｇ）8部、某品牌多型手机旧机125部、某品牌手机屏幕60块，某品牌数据线800条；
同时缴获钻子二把，镊子二把，经营用某品牌笔记本电脑一部、台式电脑一台、某品牌8手机一部、某品牌6Ｓ手机一部。
同月31日，民警查获该团伙位于某街道6Ｂ的销售点，当场缴获经营用的台式电脑主机一部，某品牌6Ｓ手机一部。
经权利人鉴别，现场缴获的某品牌6（64Ｇ）37部、某品牌6（32Ｇ）16部、某品牌6（16Ｇ）273部、某品牌6Ｓ（16Ｇ）50部、某品牌6Ｓ（64Ｇ）8部、带某品牌标识的手机屏幕20块、某品牌数据线800条均为侵犯某品牌注册商标的假冒产品。
深圳市司法会计鉴定中心接受深圳市公安局龙岗分局委托，于2019年12月16日出具深司审字[2019]第134号《专项审计报告》，认定2017年8月26日至2019年7月27日“某店铺”的淘宝交易记录中某品牌5系列手机销售金额共计5087233.93元，某品牌6系列手机销售金额共计3241914.25元。
经同案犯刘海浪对淘宝销售记录进行指认，可以查明某品牌6(64G)的实际销售平均价是925元、某品牌6(16G)的实际销售平均价是828元，某品牌6S(64G)的实际销售平均价是1150元，据此核算现场缴获的上述型号假冒某品牌手机共价值269469元；
其余未查明实际销售平均价或标价的假冒某品牌手机按被侵权产品市场中间价核算价格共计86900元；
现场扣押的20块假冒某品牌手机屏幕按被侵权产品市场中间价计算价值13000元。
以上金额合计8697517.18元。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：抓获经过、被告人身份信息、物证照片、微信聊天截图、淘宝销售记录、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录及扣押决定书、扣押清单、证人阮某华、梁某炜、谢某星的证言、辨认笔录、商标注册证、鉴定证明、未授权声明、鉴定报告、《深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告》（深司审字[2019]第134号）、《深圳市龙岗区价格认证中心》出具的《价格认定结论书》、现场勘验检查笔录、同案犯刘海浪的供述及被告人叶某程等人的供述与辩解。
本院认为，被告人叶某程、梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其两种以上注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立。
在共同犯罪中，被告人叶某程系主管，起次要作用，被告人梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权起辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。
六名被告人归案后均能如实供述主要的犯罪事实，均可从轻处罚。
关于非法经营额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案认定的非法经营额包括两大部分：一是通过“某店铺”销售假冒某品牌手机的金额8329148.18元，二是现场缴获的假冒某品牌注册商标的商品（包括假冒某品牌手机及手机屏幕）价值。
在案证据可以查明某品牌6(64G)、某品牌6(16G)、某品牌6S(64G)的实际销售平均价格，故现场缴获的该型号假冒手机以查明的实际销售平均价计算，其余未查明的实际销售均价或标价的按被侵权产品市场中间价计算。
由此核算的非法经营额共计8697517.18元。
被告人叶某程辩护人提出应区分涉案商品是否已维修及维修部位、是否需要更换零配件的意见，经查，被告人叶某程等人未经注册商标权利人的许可，擅自对二手手机进行检测、拆机更换配件，本质上属于一种制造过程。
这种未经许可的行为，已经损害了商标所有人控制其商品质量的专有权利，属于假冒注册商标罪中的“使用”，故本院对辩护人提出的该点意见不予采纳。
公诉机关对六名被告人的量刑建议均符合法律规定，本院予以采纳。
综上，为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人叶某程犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2021年2月16日止。
罚金应在本判决生效之日起一个月内缴纳。
）二、被告人梁某杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年11月16日止。
罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。
）三、被告人梁某惜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年11月16日止。
罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。
）四、被告人梁某日犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年11月16日止。
罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。
）五、被告人梁某昭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年11月16日止。
罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。
）六、被告人徐某权犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年11月16日止。
罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。
）七、现场缴获的移动电话1部，台式电脑主机1部，某品牌数据线800条、台式电脑1部、笔记本电脑1部，钻子2把、镊子2把、某品牌旧手机125部、假冒某品牌手机384部，予以没收处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。