广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2485号上诉人（原审被告）：彭彰萍，男，1977年3月4日出生，汉族，身份证住址江西省萍乡市安源区*************。

委托诉讼代理人：曾昭豪，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭婉祺，北京大成（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市普陀区*******。

法定代表人：楼更深，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁苑，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。

原审被告：广州市港盈贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区******、。

法定代表人：杨耀红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伍婷，广东卓信律师事务所律师。

原审第三人：广州金启进出口贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区************。

法定代表人：郑绍坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伍婷，广东卓信律师事务所律师。

上诉人彭彰萍因与被上诉人生根餐饮管理（上海）有限公司（以下简称生根公司）、原审被告广州市港盈贸易有限公司（以下简称港盈公司）、原审第三人广州金启进出口贸易有限公司（以下简称金启公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初20558号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

生根公司向一审法院起诉请求判令：1.彭彰萍与港盈公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2.彭彰萍与港盈公司赔偿其经济损失及维权合理费用共10万元；

3.彭彰萍与港盈公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，楼更深注册取得第7862330号“”商标，核定使用服务项目为第43类：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆，流动饮食供应等，有效期限为2012年9月14日至2022年9月13日。

经公证转递的台湾台北地方法院所属民间公证人赵原孙事务所出具的（2017）字第9748号公证书显示：楼更深于2017年11月30日出具《商标授权许可及维权授权书》，载明授权方为楼更深，被授权方为生根餐饮管理（上海）有限公司，授权方为注册证号为第7862330号，核定服务项目为第43类等商标的权利人，现授权方将前述注册商标给被授权方使用，同意被授权方以自身名义（包括但不限于被授权方直接作为投诉主体、举报主体、报案主体、诉讼原告及其他的维权主体等）对侵害上述注册商标的行为进行维权，且同意该维权所得的权益归于被授权方；

许可使用类型为普通使用许可，许可使用期限为自本授权书签订之日起至授权方不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止，许可使用区域为我国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）。

根据江苏省南京市钟山公证处于2018年8月16日作出的（2018）宁钟证经内字第7177号公证书，其中载明：2018年7月31日，申请人南京斯普雷知识产权代理有限公司向该处申请证据保全公证。

2018年8月1日13时33分，该处公证人员马成、高凤捷与申请人的委托代理人汪建来到广州市越秀区*******的“垚燚1點點”（“莲香楼”店铺旁），公证人员对该店铺进行拍照；

汪建在该店选购饮料两杯（单价7元），并使用支付宝扫描二维码支付货款14元，取得选购物品及购物小票；

汪建将选购物品交给公证人员编号保管（编号：广州3），将上述支付宝付款进行截图。

因该饮料不适宜长期保存，依据当事人的要求，公证人员将饮料从饮料杯中倒出冲洗，饮料杯仍由公证人员保管。

2018年8月6日，公证人员对现场购得的购物袋及饮料杯进行拍照，将购物袋及饮料杯封存等。

上述公证书所附图片显示，公证取证店铺的店外招牌、店内招牌、装饰柜的上方、收银柜的正前方、员工服装、饮料杯杯身中部均使用有“1點點”标识。

经一审当庭查验并拆封公证封存实物，内有一个塑料包装袋及两个奶茶塑料杯，塑料杯身上均使用“垚燚1點點”标识，较“垚燚”二字“1點點”字体粗大。

另公证书所附购物小票名称为“1点点207”。

生根公司提交的“大众点评”网络截图显示，截至2019年4月22日，消费者对“垚燚一點點”店铺（地址北京路**）的评论有31条，消费者在评论区上传了涉案商铺照片、饮料杯图片等，部分消费者评价涉案商铺为“假的一点点”。

生根公司指控被控侵权店铺的店外招牌、店内招牌、装饰柜上方、收银柜的正前方、饮料杯杯身、员工服装、购物小票所使用的“1點點”或“1点点”标识，与其主张权利的第7862330号“”商标构成近似，同时使用在奶茶饮品服务上，以相关公众的一般注意力，易使相关公众对二者服务来源产生混淆或误认，构成近似。

港盈公司及金启公司认为，被控侵权饮料杯杯身使用的“垚燚1點點”标识与生根公司“”商标不构成近似。

另查明，第23103544号“垚燚1點點”商标注册人是丁兆良，核定使用在第43类服务上，包括备办宴席，咖啡馆，餐厅，饭店，餐馆，快餐馆，茶馆，流动饮食供应等，有效期限为2018年3月21日至2028年3月20日。

2019年1月20日该商标由广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司受让。

2018年7月20日，广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司与彭彰萍签订《品牌服务协议书》，约定该公司为彭彰萍在广州市越秀区*******开设店铺提供理论指导及技术实操服务，彭彰萍支付费用5000元，合同有效期为2018年7月20日至2020年7月19日。

在授权期限内，彭彰萍无偿使用第23103544号“垚燚1點點”商标。

为证明涉案商铺实际经营者为彭彰萍，港盈公司提交了两份《合作合同》。

2014年5月1日港盈公司与金启公司签订《合作合同》，双方约定：港盈公司于2014年5月3日提供广州市*********的房屋给金启公司开展商业经营活动，合作期限2014年5月1日至2024年4月30日；

双方同意合作费用“按保底加分成”的方式确定，即港盈公司按金启公司营业收入计提合作费；

未经港盈公司同意，金启公司不得将该房屋以任何方式全部或部分进行转让、转租或以其他方式交予金启公司之外的使用或共同使用。

2018年3月20日，金启公司与彭彰萍签订《合作合同》，双方在广州市*******开展商业合作合同，合作期限为2018年3月**日至2020年3月24日，金启公司每月向彭彰萍收取合作费63000元。

生根公司成立于2011年8月25日，类型为有限责任公司（外国法人独资），注册资本为500万元，经营范围包括餐饮管理（餐饮业务除外），日用杂货的批发，进出口等。

港盈公司为有限责任公司，成立于2012年4月26日，住所地位于广州市越秀区******、235号地下。

彭彰萍经营涉案店铺未办理营业执照。

生根公司主张其为制止涉案侵权行为而支出合理费用，包括公证费，交通费，律师费，并提交金额为800元的公证费发票、金额为5130元的航空运输电子客票行程单予以证实。

生根公司还提交其自制的1點點各区门店数统计，显示上海、浙江、广东等地共有1656家门店数。

一审法院认为，楼更深是第7862330号“”商标的注册人，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

楼更深将第7862330号注册商标以普通使用许可方式许可给生根公司，并同意生根公司以自身名义对于侵犯该注册商标的行为进行维权，且维权所得权益归于生根公司。

因此，生根公司有权依据涉案商标授权许可及维权授权书提起本案诉讼，其作为主体适格。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，江苏省南京市钟山公证处出具的（2018）宁钟证经内字第7177号公证书应当作为认定事实的依据。

根据上述公证书记载的事实，并结合港盈公司答辩意见，认定涉案店铺的实际经营者为彭彰萍。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”；

第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

尽管彭彰萍经案外人许可，有权使用“垚燚1點點”商标，但是其未规范使用该商标。

彭彰萍在店内外招牌、店内装潢、员工服装等与经营有关的场所和物品上使用的商标标识未含“垚燚”二字，在饮料杯杯身上缩小使用“垚燚”二字从而突出“1點點”。

彭彰萍对“垚燚1點點”商标的前述不规范使用，意在淡化“垚燚”的指示功能，凸显与生根公司“”商标构成近似的“1點點”标识的视觉效果，使得相关公众对服务来源发生混淆，误认为彭彰萍提供的服务来源于生根公司或者与生根公司有特定联系。

故彭彰萍的行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

港盈公司与金启公司签订《合作合同》，双方合作经营涉案商铺，港盈公司提供涉案商铺给金启公司经营，并从金启公司营业收入中提取合作费作为自己的收益，合同中明确约定金启公司不得将商铺转租或交与他人使用。

之后金启公司与彭彰萍签订《合作合同》，由彭彰萍实际经营商铺，且每月向金启公司交纳合作费。

根据港盈公司与金启公司的约定，金启公司与彭彰萍合作经营涉案店铺，应当经过港盈公司同意。

可见，港盈公司、金启公司与彭彰萍之间存在直接或间接的合作经营涉案店铺的关系。

另彭彰萍经营涉案店铺过程中未办理工商营业执照。

因此，应认定港盈公司为名义上的经营者，彭彰萍以港盈公司的名义对外开展实际经营。

作为合作经营者，港盈公司应当对彭彰萍的商标侵权行为承担连带赔偿责任。

关于赔偿数额的确定问题，由于因侵权所获得的利益或因被侵权所受到的损失均难以确定，综合考虑涉案注册商标的知名度、生根公司获得涉案商标许可使用权的时间、侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模，再结合生根公司为制止侵权行为进行公证取证、购买侵权商品及聘请律师等事实，酌情认定港盈公司、彭彰萍赔偿生根公司经济损失及合理开支共35000元。

生根公司请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，作出判决：一、彭彰萍立即停止侵犯生根餐饮管理（上海）有限公司第7862330号“”商标专用权的行为。

二、广州市港盈贸易有限公司、彭彰萍应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿生根餐饮管理（上海）有限公司经济损失及合理开支共计35000元。

三、驳回生根餐饮管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费2300元，由生根餐饮管理（上海）有限公司负担748元，广州市港盈贸易有限公司、彭彰萍负担1552元。

判后，彭彰萍不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回生根公司的所有诉讼请求。

事实与理由：1.彭彰萍店内外招牌使用的标识含有“垚燚”二字，“垚燚1點點”商标与“1點點”商标不相同也不近似，其不构成商标侵权，一审认定事实错误。

2.一审判赔金额过高，缺乏事实与法律依据。

生根公司提交书面答辩意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，彭彰萍的上诉请求无事实与法律依据，应维持原判。

港盈公司与金启公司述称，对一审判决没有意见。

双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，彭彰萍没有规范使用其“垚燚1點點”商标，而是在店内外招牌、店内装潢、员工服装等经营场所和物品上使用“1點點”标识，在饮料杯杯身上缩小使用“垚燚”二字而突出使用“1點點”标识，因此，彭彰萍对“1點點”标识的使用行为属于商标使用。

彭彰萍在与涉案商标“”核定使用的服务同类服务上使用近似的标识，导致相关公众对其服务来源产生混淆，因此，彭彰萍对被控商标标识的使用行为侵害了生根公司涉案商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

在一审时，当事人未举证证实因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获的利益，因此，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、生根公司获得涉案商标许可使用权的时间、侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模，再结合生根公司为制止侵权行为进行公证取证、购买侵权商品及聘请律师等事实，酌情确定港盈公司和彭彰萍赔偿生根公司经济损失及合理开支共35000元，合法合理，本院予以维持。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人彭彰萍负担。

本判决为终审判决。