浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终538号 上诉人（原审被告）：杭州之江度假区晓贝糕点店，经营场所浙江省杭州市西湖区转塘街道金街美地商业中心**楼**。

经营者：曲恩宽，女，1987年11月13日出生，汉族，住山东省莱州市。

委托诉讼代理人：邓孔杰。

上诉人（原审被告）：北京易尚餐饮管理有限公司，住所地北京丰台区1菜户营****（太平桥企业集中办公区）。

法定代表人：姜少芬，总经理。

委托诉讼代理人：王**，北京东卫（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区朝阳北路**楼******iv> 法定代表人：鲍才胜，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：韩进文，北京安杰（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张佳欣，北京安杰律师事务所实习律师。

上诉人杭州之江度假区晓贝糕点店（以下简称晓贝糕点店）、北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初99号民事判决，向本院提起上诉。

经本院院长审批，本案延长审限3个月，现已审理终结。

晓贝糕点店上诉请求：1.撤销杭州市西湖区人民法院浙01**民初99号民事判决书；

2.改判免除晓贝糕点店的连带赔偿责任；

3.改判本案诉讼费由鲍才胜公司承担。

事实和理由：晓贝糕点店与易尚公司协作的鲍师傅糕点运营中心北京鑫源盛博餐饮管理有限公司（以下简称鑫源盛博公司）签订授权合作协议。

晓贝糕点店的装修方案、展示柜台、店面形象、技术输出、品牌授权均由鑫源盛博公司完成，晓贝糕点店未实施被控侵权行为。

被控侵权标识使用了第30类上的有效商标，系合法使用。

晓贝糕点店对被控侵权标识的使用，属于“不知道”之情形，且在使用被控侵权标识之前履行了合理注意义务，属于《商标法》第64条规定的“不知道”的销售者，不应承担连带赔偿责任。

晓贝糕点店在得知商标侵权事宜后，已经及时停止侵权，未对商标权利人造成进一步侵害，应作为责任免除情形加以考虑。

晓贝糕点店的实际经营时间仅7个月，且处于未盈利状态，未对商标权利人造成太大损害。

综上，晓贝糕点店认为在其可以清楚说明合法来源、支付了对等价款、履行了合理注意义务、无主观故意的情况下，原审判决显失公平，请求二审法院依法支持其上诉请求。

易尚公司上诉请求：1.撤销杭州市西湖区人民法院浙01**民初99号民事判决书；

2.依法改判或发回重审；

3.判令鲍才胜公司承担本案一审、二审诉讼费。

事实和理由：1.一审法院适用程序错误，鑫源盛博公司应当为必要的诉讼参与人；

2.一审判决查明和认定的事实不清，适用法律错误。

（1）一审法院做出的易尚公司所持有的第43类注册号为17899096号商标的核定使用范围不包括现场制售性质的糕点店的认定错误。

（2）一审法院作出的鲍才胜公司的注册号为12484211号“鲍师傅”注册商标及其糕点产品在糕点行业具有较高知名度的认定错误。

（3）一审法院认为易尚公司及晓贝糕点店的行为“足以造成相关公众对糕点商品的来源产生混淆”的认定错误。

（4）一审法院认定易尚公司与晓贝糕点店承担连带责任的认定错误。

（5）一审法院认定晓贝糕点店“开设店铺的目的是销售糕点商品和提供服务”的认定错误。

（6）一审法院判决的数额过高。

（7)一审法院适用的法律错误。

鲍才胜公司不能以第30类的产品商标权利为基础主张侵权，其应当主张在先的服务名称或者在先的字号权利为基础主张权利。

鲍才胜公司在第43类商标上的使用行为，有可能构成在先使用的合法权益，故鲍才胜公司应当用正当的权利基础主张权利。

综上，易尚公司认为一审判决未查明案件事实，审判程序缺失必要的诉讼参与人鑫源盛博公司，请求二审法院依法支持其上诉请求。

鲍才胜公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用程序正确，鑫源盛博公司不是本案必要的诉讼参与人，无需在本案中追加。

晓贝糕点店与易尚公司签订有《商标授权使用合同》，易尚公司向晓贝糕点店出具了《授权证书》，可以证明易尚公司与晓贝糕点店之间存在商标许可关系，两者在本案中的被控侵权事实与侵权责任与鑫源盛博公司无关。

2.一审适用法律正确，晓贝糕点店的行为不属于《商标法》第六十四条第二款规定之情形。

晓贝糕点店并非销售鑫源盛博公司或易尚公司提供的侵权糕点产品，而是在自主经营中使用被控侵权标识，并销售自己生产的糕点产品；

3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，易尚公司授权晓贝糕点店使用“鲍师傅”商标，侵犯了鲍才胜公司第30类第12484211号商标的注册专用权，晓贝糕点店和易尚公司应该对实际使用行为承担连带侵权责任，同时易尚公司应对其在宣传中擅自使用“鲍师傅”商标承担侵权责任；

4.考虑到“鲍师傅”商标的知名度、晓贝糕点店和易尚公司的获利、易尚公司的主观恶意以及鲍才胜公司的维权开支，一审判决赔偿数额适当，应予维持。

晓贝糕点店没有任何证据证明其经营未获利，不应给予支持。

鲍才胜公司向一审法院起诉，请求判令：1.晓贝糕点店、易尚公司立即停止侵犯鲍才胜公司商标专用权的行为，晓贝糕点店立即拆除“鲍师傅”店门头招牌，停止使用印有“鲍师傅”标记的包装袋及标签；

2.晓贝糕点店、易尚公司赔偿鲍才胜公司包括为制止侵权行为支付的律师费、公证费等合理开支在内的经济损失共计200000元；

3.易尚公司立即停止并撤回向他人授权包括“鲍师傅”文字标识在内的商标使用权的行为，停止以“鲍师傅”糕点名义对外宣传、招商加盟；

4.晓贝糕点店、易尚公司共同承担诉讼费。

一审审理中，鲍才胜公司明确第一、三项诉讼请求，即晓贝糕点店、易尚公司停止侵害鲍才胜公司商标专用权的行为，包括晓贝糕点店停止在店铺门头招牌、宣传广告、室内装潢标签、包装袋、购物小票、收款、微信收款账户名称上使用鲍师傅商标；

易尚公司停止以鲍师傅糕点名义对外宣传招商并撤回对晓贝糕点店的授权。

一审法院认定事实：鲍才胜公司成立于2015年5月4日，注册资本为10555556元，经营范围包括：餐饮管理、酒店管理等。

彭艳丽经国家工商行政管理总局商标局核准，在第30类商品上核准注册了第12484211号鲍师傅文字商标，核定使用商品/服务项目为糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心）（截止），注册日期2014年9月28日，有效期至2024年9月27日。

2017年3月20日，鲍才胜公司受让取得第12484211号注册商标。

近几年来，经过长期使用和宣传，鲍才胜公司“鲍师傅”注册商标及其糕点商品在糕点行业具有较高知名度。

2017年12月12日，鲍才胜公司委托代理人申请浙江省杭州市国立公证处对其在杭州市西湖区转塘金街美地2号楼103店铺“鲍师傅糕点店”进行消费的过程进行证据保全公证，申请人在店内购买了海苔肉松小贝、榴莲酥等商品并通过支付宝付款，取得购物小票。

2017年12月20日，浙江省杭州市国立公证处就该次公证出具了（2017）浙杭证民字第11645号公证书。

公证书记载，该店铺门头显示“鲍师傅糕点”汉字及鲍师傅汉字、拼音及图注册商标，店铺内宣传海报、柜台、包装纸带、塑料袋均印有“鲍师傅”字样，购物小票即结账单上“开单人”为鲍师傅糕点店。

杭州市西湖区转塘金街美地2号楼103室店铺为个体工商户晓贝糕点店的经营地址，晓贝糕点店经营者为曲恩宽，经营范围为糕点类食品制售（含裱花蛋糕），自制饮品制售（普通类）。

2017年7月，曲恩宽与鑫源盛博公司签订合作协议，鑫源盛博公司协助曲恩宽开设餐饮店，为曲恩宽提供经营指导、培训、管理、店铺装修、宣传印刷品及开店所需货品，并向曲恩宽收取专有技术及设备、工具费共68000元。

2017年12月，易尚公司与曲恩宽签订商标授权许可使用合同，易尚公司授权许可曲恩宽在杭州市西湖区转塘街道使用易尚公司第43类商标（注册号为17899096），许可费为每年5000元。

易尚公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第43类商品上注册了第17899096号鲍师傅文字、拼音及图商标，核定使用商品/服务项目为餐厅、茶馆、旅馆预定、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所（看孩子）（截止），注册日期2016年11月7日，有效期至2026年11月6日。

易尚公司还以第17899096号注册商标为经营资源通过授权加盟方式授权他人经营鲍师傅糕点店，并声明其为“鲍师傅”品牌全国唯一运营总部，截至2017年7月12日其在全国发展直营合作店面达80余家。

经比对，晓贝糕点店店铺门头、宣传海报、食品包装纸袋及包装塑料袋上使用的“鲍师傅”文字与鲍才胜公司享有注册商标专用权的第12484211号注册商标除字体以外,在字音、字义、文字排列顺序上相同。

上述事实有当事人提供的证据及当事人陈述为证。

一审法院经审理认为，鲍才胜公司系第12484211号注册商标专用权人，依法享有商标专用权，其商标专用权应受到法律保护。

根据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，第12484211号“鲍师傅”文字注册商标核定使用商品包括糕点，晓贝糕点店销售糕点类商品与鲍才胜公司享有专用权的注册商标核定使用范围相同，其店铺门头、店内宣传海报、柜台装潢、包装纸袋及塑料袋、购物小票上突出使用“鲍师傅”汉字，与第12484211号“鲍师傅”文字注册商标构成近似，足以造成相关公众对糕点商品的来源产生混淆。

晓贝糕点店未经商标权人许可，在同一种商品上使用与鲍才胜公司注册商标近似的标识，构成对鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”文字注册商标专用权的侵害。

鲍才胜公司要求晓贝糕点店停止侵害并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

对于晓贝糕点店所称其在销售糕点上使用的标识具有合法来源的抗辩，因我国法律规定的注册商标专用权以其核准注册的商标和核定使用的商品为限，晓贝糕点店虽有权在易尚公司许可的范围内使用第17899096号注册商标，但其核定使用范围为第43类，包括餐厅、茶馆、咖啡馆、酒吧服务等，晓贝糕点店将第17899096号注册商标拆分，突出使用“鲍师傅”文字，其使用的被诉侵权标识与易尚公司授权的商标并不一致，该使用亦不属于对第17899096号注册商标的规范使用，其开设店铺的目的是销售糕点商品而非提供服务，与易尚公司授权其使用的商标核定使用的商品或服务项目也不一致，故对其抗辩，一审法院未予采纳。

易尚公司虽然享有第17899096号鲍师傅文字、拼音及图商标的专用权，但核定使用商品/服务项目为餐厅、茶馆、旅馆预定、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所（看孩子）（截止）。

此处的餐厅不应包含以提供糕点类商品为主要内容的糕点店。

易尚公司亦无权以第17899096号注册商标为经营资源通过授权加盟方式授权他人经营鲍师傅糕点店。

鲍才胜公司关于易尚公司立即停止向他人授权使用包括“鲍师傅”文字标识在内的商标使用权行为，停止以“鲍师傅”糕点名义对外宣传、招商加盟及要求易尚公司与晓贝糕点店共同赔偿鲍才胜公司经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

易尚公司据此提出的抗辩，一审法院未予采纳。

关于赔偿损失的金额，依现有证据无法确定鲍才胜公司因涉案侵权行为所受的实际损失，亦难查清晓贝糕点店、易尚公司的侵权获利，故一审法院对鲍才胜公司选择适用法定赔偿的方式计算赔偿数额的主张予以采纳。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、晓贝糕点店和易尚公司侵权行为的性质、主观过错程度、鲍才胜公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

对于合理费用，鉴于鲍才胜公司采取了证据保全公证以及委托律师诉讼的客观事实，对上述实际产生的维权费用，一审法院酌情予以考量。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、晓贝糕点店立即停止侵犯鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”文字注册商标专用权的行为，停止在杭州市西湖区××街道××街××号楼××室××室××购物小票、收款账户名称上使用“鲍师傅”文字商标；

二、易尚公司立即停止侵犯鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”文字注册商标专用权的行为，立即停止授权他人在开设糕点店上使用“鲍师傅”文字商标的行为，停止以“鲍师傅”糕点名义对外宣传、招商加盟的行为；

三、晓贝糕点店、易尚公司于一审判决生效之日起十日内赔偿鲍才胜公司经济损失（含合理费用）100000元；

四、驳回鲍才胜公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由鲍才胜公司负担1075元，由晓贝糕点店、易尚公司负担3225元。

二审期间，晓贝糕点店向本院提交了在一审未提交的新证据：1.易尚公司官网信息；

2.鲍才胜公司官网信息，证据1-2证明晓贝糕点店及普通公众仅从网络招商信息，客观上存在对鲍师傅与鲍师傅糕点两者的误认。

3.商标信息，证明晓贝糕点店及普通公众误认为鑫源盛博公司合法拥有鲍师傅糕点的商标。

经质证，鲍才胜公司对晓贝糕点店提交证据的关联性均有异议，且证据3显示商标状态已经为无效；

易尚公司对晓贝糕点店提交的证据三性均有异议。

本院经审查认为，证据1、2与本案事实不存在关联性，证据3商标已经无效，无法达到其待证目的，故对其证据效力均不予确认。

鲍才胜公司向本院提交了如下证据：1.北京知识产权法院民事判决书（2019）京73民终3100号，证明在易尚公司诉鲍才胜公司侵犯其第43类第17899096号商标权案件中，北京知识产权法院终审判决认为，在糕点店铺中使用“鲍师傅”商标属于在第30类“糕点”商品上的使用；

2.北京知识产权法院行政判决书（2019）京73行初3206号，3.北京知识产权法院行政判决书（2018）京73行初12531号，证据2-3证明北京知识产权法院判决认为，鲍才胜公司第12484211号商标已经在糕点、面包、蛋糕商品上获得了一定的知名度，易尚公司第43类第17899096号、第32类17899060号商标与前述商标近似，应被宣告无效；

4.（2020）京长安内经证字第2486号公证书——2019年最受欢迎烘焙十大品牌榜，证明鲍才胜公司的鲍师傅品牌糕点在最新发布的2019年中国烘焙甜点十大品牌排行榜中，“鲍师傅”品牌名列第2位，遥遥领先于西树泡芙、味多美等品牌，具有极高的知名度和人气值；

5.北京鑫源盛博餐饮管理有限公司信息打印件，证明2017年11月23日，鑫源盛博餐公司已经被注销。

经质证，晓贝糕点店、易尚公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案不存在关联。

本院经审查，对证据1-4的证据效力予以确认，但认为证据5与本案不存在关联性，对其证据效力不予确认。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、鑫源盛博公司是否为本案必要的诉讼参与人；

二、晓贝糕点店使用被控侵权标识的行为是否侵害了涉案注册商标专用权；

三、易尚公司的侵权行为及责任如何认定；

四、若侵权成立，一审认定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，本案鲍才胜公司指控晓贝糕点店与易尚公司存在商标侵权行为，根据鲍才胜公司所提交的证据及本案查明的事实，足以认定晓贝糕点店及易尚公司实施了被控侵权行为，鑫源盛博公司与晓贝糕点店、易尚公司是否存在合同关系，均不影响晓贝糕点店及易尚公司被控侵权事实的认定。

故鑫源盛博公司并非本案必要的诉讼参与人，晓贝糕点店、易尚公司若与鑫源盛博公司存在纠纷，可另案解决。

关于争议焦点二，鲍才胜公司在30类糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心）上享有“鲍师傅”的注册商标权。

上诉人辩称被控侵权标识并非用于第30类糕点等商品类别，而系用于第43类餐厅等服务类别。

对此，本院认为，晓贝糕点店通过现场制售的模式销售糕点，而并非为消费者需求提供餐饮场所、设施等服务，故晓贝糕点店对被控侵权标识的使用指向其销售的糕点产品，系在第30类使用被控侵权标识。

根据本案查明的事实，晓贝糕点店在其经营的店铺门头、宣传海报、食品包装纸袋及包装塑料袋上突出使用被控侵权的“鲍师傅”文字标识，与涉案“鲍师傅”注册商标除字体以外均相同，足以使相关公众对其销售的糕点产品来源产生混淆误认，或认为晓贝糕点店与鲍才胜公司存在关联，晓贝糕点店的上述行为构成对涉案“鲍师傅”注册商标专用权的侵害。

至于晓贝糕点店辩称其主观上不知情，使用的是易尚公司授权的商标，履行了合理的注意义务，其销售的商品有合法来源，不应承担侵权责任。

本院认为，主观不知情并非商标侵权的免责事由，晓贝糕点店通过开设店铺、现场制售的方式实施了本案侵权行为，不能认定为仅实施了销售行为，无从适用合法来源抗辩；

且晓贝糕点店并未规范使用易尚公司授权的商标，故其关于被控侵权标识使用易尚公司授权商标的抗辩理由也不能成立。

关于争议焦点三，根据在案证据，易尚公司与晓贝糕点店的经营者曲恩宽之间存在商标授权许可关系，且其在招商加盟的宣传页面使用的标识与晓贝糕点店使用的侵权标识存在高度一致性，可以认定易尚公司对晓贝糕点店使用侵权标识的行为是明知和认可的，应认定易尚公司与晓贝糕点店构成共同侵权，对晓贝糕点店使用侵权标识的行为承担连带侵权责任。

关于易尚公司在招商加盟宣传中使用侵权标识的行为，本院认为，易尚公司虽然未通过销售糕点等方式直接实施侵权标识的商标性使用行为，而是在招商加盟宣传中使用侵权标识，结合其明知晓贝糕点店系将侵权标识用于糕点销售的事实，可推定其目的系在于通过“授权”他人使用侵权标识的方式实施销售糕点的行为，亦应认定为在第30类商品类别使用侵权标识并构成对涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。

至于易尚公司辩称鲍才胜公司不得以商标权为请求权基础，本院认为，鲍才胜公司作为涉案注册商标专利权人，有权就易尚公司及其与晓贝糕点店共同实施的商标侵权行为行使诉权。

关于争议焦点四，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”关于晓贝糕点店和易尚公司的赔偿数额，鉴于鲍才胜公司因侵权行为所受的实际损失、两侵权人因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑到鲍才胜公司请求适用法定赔偿、涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、鲍才胜公司为制止侵权所支出的合理维权费用等因素，酌情确定晓贝糕点店、易尚公司共同向鲍才胜公司赔偿100000元的数额，并无不当。

综上，二上诉人的上诉理由事实和法律依据不足，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人杭州之江度假区晓贝糕点店、北京易尚餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。