新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新42刑终110号 原公诉机关乌苏市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李瑞勇，男，1986年4月12日出生于四川省隆昌县，汉族，初中文化程度，系奎屯李瑞勇鸿宇商行业主，捕前住新疆奎屯市，户籍地四川省隆昌县。

2013年9月5日因犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）被奎屯市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币300,000元,缓刑考验期间至2018年9月16日止。

2019年1月25日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年3月1日经乌苏市人民检察院批准被逮捕。

现羁押于乌苏市看守所。

辩护人王君，新疆威广联律师事务所律师。

乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控原审被告人李瑞勇犯假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月27日作出（2019）新4202刑初318号刑事判决。

宣判后，原审被告人李瑞勇不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李瑞勇，听取辩护人王君意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年4月2日，被告人李瑞勇注册成立“奎屯李瑞勇鸿宇商行”，经营范围为食品批发兼零售、卷烟等。

据被告人李瑞勇供述：2017年3月份，被告人李瑞勇通过网络购买了商标为“黄鹤楼（软论道）”、“白沙（和天下）”牌高仿香烟共计约70条，其中20条陆续销售他人。

并订购商标为“52°五粮液”、“洋河梦之蓝M6”“洋河海之蓝”、“洋河天之蓝”、“52°伊犁老窖”等高仿酒品共计约30余箱。

2019年1月16日，被告人李瑞勇因胡某需要向其购买“便宜茅台酒”，为赚取差价谋利，遂从推销者“李杰”处购得四箱商标为“53°飞天茅台”品牌的高仿酒品。

1月17日、19日被告人李瑞勇分两次将四箱高仿“53°飞天茅台”酒售于胡某，胡某之妻赵某将购得的上述酒品以38,800元卖给张某1。

后张某1发现该酒为假酒因协商赔偿一事未果报警。

2019年1月23日，乌苏市公安局对李瑞勇涉嫌销售假冒注册商标的商品罪立案。

次日，被告人李瑞勇被乌苏市公安局治安管理大队抓获，供述销售高仿“飞天茅台”品牌酒品的事实。

案发后，公安机关从李瑞勇岳父王某位于××里扣押“53°飞天茅台”酒（500ml）24瓶、“52°五粮液”酒（500ml包装）194瓶、“洋河梦之蓝M6酒（500ml包装）”24瓶、“洋河海之蓝”酒（480ml包装）54瓶、“洋河天之蓝”（480ml包装）30瓶、“52°伊犁老窖”（500ml包装）18瓶，扣押“黄鹤楼（软论道）”50条，上述酒品经乌苏市价格认证中心鉴定合计为人民币305,094元，上述烟品经乌苏市价格认证中心鉴定合计为人民币25,000元。

综上，认定被告人李瑞勇共计销售出“53°飞天茅台”酒（500ml）24瓶价值人民币45,120元;未销售“52°五粮液”酒（500ml包装）194瓶、“洋河梦之蓝M6酒（500ml包装）”24瓶、“洋河海之蓝”酒（480ml包装）54瓶、“洋河天之蓝”（480ml包装）30瓶、“52°伊犁老窖”（500ml包装）18瓶为人民币259,974，未销售出“黄鹤楼（软论道）”50条为人民币25,000元，上述两项未销售烟酒合计金额为人民币284,974元。

另查明：被告人李瑞勇已销售的上述“53°飞天茅台”牌的酒品为贵州茅台酒股份有限公司注册商标为“飞天”茅台牌的商品，经乌苏市市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司鉴定，结论为假冒注册商标的产品。

尚未销售的“52°五粮液”牌的酒品为四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标为“五粮液”牌的商品，该商标续展有效期至2028年9月13日，“五粮液”商标于1991年9月19日在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号;尚未销售的“洋河梦之蓝M6酒、“洋河海之蓝”、“洋河天之蓝”酒品为江苏洋河酒厂股份有限公司注册商标为“梦之蓝”、“海之蓝”、“天之蓝”牌的商品，该商标的续展有效期至2028年2月27日;尚未销售的“52°伊犁老窖”、酒品为新疆伊力特实业股份有限公司注册商标为“伊力特”牌的商品，该商标的续展有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；

尚未销售的“黄鹤楼（软论道）”品牌的烟品为湖北中烟工业有限责任公司销售的商品。

上述尚未销售的高仿酒品、烟品，经上述公司对产品辨认（鉴定）及新疆维吾尔自治区烟草质量监督监测站鉴别均非本公司产品，属假冒产品。

2019年3月1日受害人张某1收到张景、胡某退赔款38,800元，往返路费10,000元，合计为人民币48,800元。

同年5月30日，乌苏市市场监督管理局对赵某进行行政处罚：1.责令立即停止销售侵犯注册商标专用权的商品；

2.没收侵犯注册商标的生产日期为2016年12月17日，批号:2016-126，酒精度为53%，每瓶500ml，“贵州茅台酒22瓶”；

3.处38,800（叁万捌仟捌佰）元的罚款。

上述事实，被告人李瑞勇在开庭审理过程中亦无异议、并有搜查笔录、扣押清单、乌苏市消费者协会（委员会）投诉调解书、收条、乌苏市工商行政管理局行政处罚决定书，证人赵某、胡某、索某、张某2、王某等多人证言，被害人张某1的陈述、被告人李瑞勇的供述、被告人的身份信息，辨认笔录、乌苏市公安局出具的立案决定书、抓获经过、奎屯李瑞勇鸿宇商行工商登记情况证明、李瑞勇的营业执照复印件、首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委员会评选的“五粮液”牌商标荣获“中国驰名商标”的证书、核准转让注册商标证明、商标注册证、核准续展注册证明，贵州茅台酒股份有限公司出具的产品辨认（鉴定表）、四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书、江苏洋河酒厂股份有限公司出具的产品鉴定报告、新疆伊力特实业股份有限公司出具的鉴定证明书、乌苏市价格认证中心出具的价格认定结论书等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人李瑞勇非法销售明知是假冒注册商标的商品，根据最高人民法院的司法解释“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

本案中的销售金额为15,600元，未销售金额应认定为人民币284,974元，属于数额巨大，被告人李瑞勇的行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），公诉机关指控被告人李瑞勇犯罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，予以支持，且其在被宣告缓刑的缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。

鉴于公安机关查获的价值284,974元假冒他人注册商标的“五粮液”、“洋河系列”、“伊犁老窖”高仿酒品及“黄鹤楼（软论道）”牌高仿烟品尚未销售，系犯罪未遂，可对其从轻或减轻处罚。

对其辩护人辩称，被告人李瑞勇没有将假冒的酒品、烟品摆上货架或商行销售，而是将货物存放在其岳父的地下仓库，因此不应当认定为犯罪未遂，而应当认定为犯罪预备的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十二条的规定，实施侵犯知识产权的行为包括“储存”行为，据被告人李瑞勇供述其购买假冒烟、酒品后，陆续对部分假冒烟品进行了销售，因为假冒酒品暂时无人购买，故没有销售。

综合全案来看被告人李瑞勇的犯罪实行行为已经着手，应认定为犯罪未遂。

因此，对该辩护意见不予采纳;对被告人李瑞勇及其辩护人辩称，对扣押的涉案酒品的价格，应按批发价格做认定，不应该按零售价格做认定的辩论意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

因此对“销售金额”的认定不能等同于扣除成本的实际获利数额，侦查机关委托法定机关对查获的侵权物品进行价格认定，符合法律规定。

对该辩护意见不予采纳。

对其辩护人辩称，对做鉴定的30瓶“天之蓝”白酒数量不认可，虽然侦查机关在补充侦查报告书上写明，因填写错误，将扣押的30瓶“天之蓝”数量白酒填写成了18瓶，但因侦查机关未将补充意见告知被告人李瑞勇，属程序违法，应认定为18瓶的辩护意见。

因与卷内证据不符，且被告人李瑞勇予以认可，因此，对此辩护意见不予采纳。

对其辩护人辩称，对已销售的商品，应按实际销售价格计算，即以销售给乌苏市路苑商行12，400元的价格计算的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，对此辩护意见予以采纳，但结合在卷证据，被告人李瑞勇将四箱假冒“飞天茅台”酒品出售给乌苏市路苑商行价格为15，600元。

因此，对实际销售金额认定为15，600元。

被告人李瑞勇曾因犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）被判处刑罚，在缓刑考验期内又犯新罪，表明被告人对其犯罪无悔改之意，不宜适用缓刑，对其辩护人辩称的适用缓刑的辩护意见，不予采纳。

对其辩护人辩称,被告人李瑞勇能当庭自愿认罪、认罪态度好，建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。

遂判决：一、被告人李瑞勇犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150，000元;原判被告人李瑞勇犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币300，000元。

现撤销原判决的缓刑部分，数罪并罚，合并执行有期徒刑六年，罚金人民币450，000元；

二、对涉案假冒注册商标的商品予以没收，由扣押机关负责处理；

三、对公诉机关随案移送的现金人民币30，000元折抵罚金，剩余钱款继续追缴。

上诉人李瑞勇的上诉理由为：1.本案价格认证中心按照市场合格商品的零售价格来确定销售金额共计284,974元不当，应当按照实际销售平均价格或者批发价格计算。

2.对于“天之蓝”数量应为18瓶，虽然侦查机关在补充侦查报告书上写明系填写错误，侦查机关未将补充侦查意见告知上诉人，未让上诉人进行现场确认数量，程序违法。

3.2017年购买的假冒商品一直未销售，直至2019年1月才销售，此时犯前罪的刑期已经履行完毕，奎屯市法院判决已向上诉人宣告缓刑结束。

4.原审量刑过重，上诉人自愿认罪，到案后如实供述，犯罪情节轻微，应从轻处罚。

合并执行罚金45万元，对一个普通家庭来说就是个天文数字，上诉人及其家庭无法承受。

辩护人王君提出的辩护意见与上诉意见一致。

经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭出示并进行质证。

经核实，一审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对一审判决所列证据予以确认。

本院认为，上诉人李瑞勇违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品,但因意志以外的原因而未得逞,货值金额计人民币300，574元(其中既遂15600元),其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)。

原判认定事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,定罪准确。

关于上诉人李瑞勇及其辩护人提出应当按照实际销售平均价格或者批发价格计算销售金额的上诉理由及辩护意见。

经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

上诉人李瑞勇购买的假冒他人注册商标的高仿酒品及高仿烟品中，除24瓶“53°飞天茅台”已销售外，“52°五粮液”酒（500ml包装）194瓶、“洋河梦之蓝M6酒（500ml包装）”24瓶、“洋河海之蓝”酒（480ml包装）54瓶、“洋河天之蓝”（480ml包装）30瓶、“52°伊犁老窖”（500ml包装）18瓶，“黄鹤楼（软论道）”50条均尚未销售，故原审根据乌苏市价格认定中心认定未销售上述货值金额284，974元认定销售金额并无不当。

上述假冒商标商品尚未销售，上诉人及其辩护人主张按照实际销售平均价格或者批发价格计算销售金额于法无据，不予采纳。

关于上诉人李瑞勇及其辩护人提出“天之蓝”数量应为18瓶的上诉理由及辩护意见。

经查，虽然扣押清单中记载“天之蓝白酒叁箱”，但对于该数量公安机关在补充侦查报告书中说明，经盘点，从李瑞勇处扣押天之蓝五箱（一箱六瓶）共计30瓶，因办案人员填写错误，写成叁箱。

与公安局卷中上诉人李瑞勇指认扣押涉案赃物照片中显示天之蓝白酒五箱、江苏阳河酒厂股份有限公司产品鉴定报告中记载：52度天之蓝30瓶（480ml，生产日期：2017年1月18日）以及乌苏市价格认定中心（2019）3号价格认定明细表中记载：洋河天之蓝480ml30瓶，天之蓝数量30瓶一致。

故上诉人及其辩护人提出“天之蓝”数量应为18瓶与事实不符，不予采纳。

关于上诉人李瑞勇及其辩护人提出缓刑已经履行完毕，不应撤销的上诉理由及辩护意见。

经查，2013年上诉人李瑞勇因犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限至2018年9月16日止。

2017年3月份，上诉人李瑞勇通过网络购买了涉案假冒注册商标的烟酒，开始着手实施销售假冒注册商标的商品罪，只是在考验期满后（即2019年1月23日）被发现的，属于缓刑考验期内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑。

对该上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。

关于量刑，原审综合上诉人李瑞勇的犯罪情节、认罪态度、销售假冒注册商标商品的货值金额以及曾因犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）被判刑等量刑情节，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150,000元，量刑适当。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。