广州知识产权法院民 事 判 决 书(2021)粤73民终260号上诉人（原审被告）：卢爱明，男，1989年10月13日出生，汉族，户籍地址：湖南省涟源市××××××炉冲组。

被上诉人（原审原告）：广州尚岑服饰有限公司，住所地：广东省广州市天河区××××××天誉大厦1701-1709房。

法定代表人：LITRACY，董事长。

委托诉讼代理人：马心灵，广东纬韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭启满，广东纬韬律师事务所实习律师。

上诉人卢爱明因与被上诉人广州尚岑服饰有限公司（以下简称尚岑公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初9025号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

卢爱明上诉请求：撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初9025号民事判决，依法改判驳回尚岑公司全部诉讼请求。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

本案一审中卢爱明提交了淘宝聊天记录、后台销售数据及微信聊天记录，目的是为了证明尚岑公司主张的因商标侵权所遭受的经济损失过高。

一审法院在对上述关键证据及所证明的关键事实没有进行认定和查明的情况下，即作出了要求卢爱明赔偿经济损失及合理开支共5万元的判决，既没有以事实为依据，亦违反法定程序。

2.一审判决违反同案同判的法律原则。

卢爱明查阅了近期广州市南沙区人民法院作出的（2019）粤0115民初6878号、（2019）粤0111民初5486号、（2019）粤0111民初29344号等民事判决，尤其是南沙区人民法院（2019）粤0115民初6878号民事判决，同样的侵权方式，同样的法官作出的判决，案由均为商标侵权及不正当竞争纠纷，案情均与本案类似，且无直接证据证明权利人的直接损失，但法官酌定的赔偿金额均低于本案，明显同案不同判，有失公允。

3.一审判决认定的赔偿金额过高。

卢爱明的店铺销售的涉案服装订单多数为网络刷单，实际销售量很低，在一审中已经提交了相关证据。

本案的赔偿金额过分高于权利人的损失。

综上，请二审法院依法改判或发回重审。

尚岑公司答辩称：第一，一审法院认定卢爱明提供的证据不足以证明其主张系正确判决。

卢爱明在淘宝网开设的“只为诠释你的美”的网店（掌柜ID：名为诠释5）公开销售印有尚岑公司享有使用权的商标标识，且均属于25类产品，有78款使用“五欧时力加”“梦欧时力叶”“聚欧时力丝”“朵欧时力昂思”“尤朵欧时力花”“中欧时力加”名称的商品与尚岑公司“OCHIRLY(欧时力)官方购物网”在售服装同款，且货号完全相同。

卢爱明在一审中提交的淘宝聊天记录显示，卢爱明在销售过程中多次向客户强调其所销售的产品为专柜一比一定制，结合其在店铺使用与“欧时力”近似的商标并以同款货号进行销售的情节，可知其存在侵权的主观故意。

卢爱明在一审中提交的部分后台销售数据以及微信聊天记录，拟证明其销售均为刷单。

因该证据是卢爱明与案外人形成，证据的真实性、合法性、关联性无法确认，尚岑公司不认可卢爱明所述的刷单行为。

即便是存在卢爱明所述的刷单问题，因刷单本身违规，欺骗消费者，卢爱明既然享受了刷单带来的宣传红利，也应当承担刷单带来的相应后果。

根据卢爱明提交的销量数据，从2020年7月开始，其每日销售额均在6000元左右，销售获利多，侵权后果严重。

第二，一审判决根据案件的具体情节认定赔偿金额是合理的。

因卢爱明使用“欧时力”标识的违法所得与尚岑公司的实际损失均难以确定，尚岑公司在一审中主张适用法定赔偿，尚岑公司提交了相关知名度的证据，并请法院考虑如下情节：1.涉案商标知名度较高（OCHIRLY商标构成在中国为相关公众所知晓并享有较高声誉的驰名品牌，2018年支出的品牌费推广费共计2570万元，年纳税额1.3-8.2亿元）；

2.卢爱明的侵权规模大，店铺内有78款服装使用与“欧时力”近似的商标，且同款同货号；

3.卢爱明的侵权恶意明显，在其店铺主营简介位置明确表明“欧时力”，多次向客户强调其所销售的产品为专柜一比一定制；

4.卢爱明获利大，仅公证书显示侵权产品近30日销售额就达18万元，其店铺经营时间长，实际获利远不止上述金额。

综上，卢爱明的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初9025号民事判决。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定判决：一、卢爱明于一审判决发生法律效力之日起七日内赔偿尚岑公司经济损失及合理开支共计50000元；

二、驳回尚岑公司的其他诉讼请求。

一审案案件受理费1150元，由尚岑公司负担575元，卢爱明负担575元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，卢爱明提交以下证据：1.（2019）粤0115民初6878号民事判决书、（2019）粤0111民初8032号民事判决书、（2019）粤0111民初29344号民事判决书；

2.店铺销售聊天记录；

3.店铺刷单记录；

4.店铺月销售额统计。

尚岑公司针对上述证据发表质证意见如下：1.确认证据1的真实性、合法性，不确认关联性，卢爱明提交的证明本案同案不同判的判决，与本案侵权情节有很多区别。

特别是（2019）粤0111民初8032号民事判决，该案被告受到刑事处罚，被诉侵权产品被查获，并未售出，因此在民事赔偿上相对较低。

2.确认证据2的真实性、合法性，但不认可其关联性，从聊天记录可知，卢爱明所说的一比一定制并非根据个人量身定制，而是比照其他服饰品牌定制。

尚岑公司一审提交证据第100-137页侵权产品比对可知，卢爱明销售的服饰款号、样式均与尚岑公司的正品高度近似，比照定制产品正是尚岑公司官方网站所销售的产品。

3.确认证据3的真实性、合法性，不确认关联性，店铺刷单证据显示有6笔是刷单，对应销售金额仅为4766元，而公证书显示侵权产品月销额达18万元。

4.确认证据4的合法性，但不确认真实性、关联性，卢爱明提交的月销售额数据仅为部分数据，大部分数据并未提交。

尚岑公司在二审中未提交证据。

经质证认证，本院认可卢爱明提交证据1-3的真实性、合法性、关联性，对于证明力的大小将在判决主文部分阐述。

证据4月销售额统计系卢爱明单方查询制作，且未能核实，本院对其真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本院归纳本案二审争议焦点为一审法院认定卢爱明构成商标侵权并判赔50000元是否适当。

关于一审法院认定卢爱明构成商标侵权的问题，卢爱明在二审中亦确认其使用的被诉侵权标识与尚岑公司的商标构成近似。

经查，被诉侵权标识使用在服装上，与尚岑公司涉案商标核定使用的范围相同，容易造成混淆，构成商标侵权，故一审法院认定卢爱明构成商标侵权正确。

关于卢爱明认为一审法院未能查明尚岑公司主张的经济损失过高的问题。

经查，卢爱明虽提交了其刷单的有关证据，但一审法院认为尚岑公司的实际损失、卢爱明的违法所得在一审中均无法查明，一审法院依据尚岑公司的主张，综合考虑涉案注册商标的知名度、卢爱明的经营规模、时间、过错程度、侵权商品的类型、数量、金额以及尚岑公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定赔偿数额为50000元，并不存在一审法院未对该关键事实查明和对证据认定的情况下作出判决。

事实上，二审中卢爱明对一审查明的事实也无异议，仅认为赔偿金额过高。

关于卢爱明认为的本案存在同案不同判的问题。

同案同判是人民法院追求的目标，但对同案同判并不能机械地理解，必须要尊重个案的差异。

卢爱明在二审期间提交了三份民事判决均是尚岑公司作为原告，但各案被告的侵权行为及侵权情节与本案并不相同，赔偿金额存在差异实属正常。

关于卢爱明认为其存在刷单行为，实际销售金额不高的问题。

虽然其提交的证据显示其在经营活动中的确存在刷单的情况，但未提供完整的刷单记录，在案证据无法准确反映出侵权产品的真实销售数量、销售金额、获利情况。

卢爱明本人掌握具体的销售、发货数据，有举证义务也有举证能力，却未能提供有力证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。

综上，一审法院确定的判赔金额并无不当，卢爱明的上诉理由不能成立。

综上所述，卢爱明的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由卢爱明负担。

本判决为终审判决。