重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝01民初262号 原告：吴文杰,男,1991年7月29日出生,汉族,住浙江省余姚市。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

原告：宁波奇宝食品有限公司，住所地浙江省余姚市朗霞街道新新工业村，统一社会信用代码913302816982042742。

法定代表人：吴文杰，总经理。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

被告：重庆洋腾百货有限公司，住所地重庆市北碚区牌坊湾**附**，统一社会信用代码91500109094999555N。

法定代表人：杨洋，总经理。

委托诉讼代理人：陈思强，重庆万友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泓宇，重庆万友律师事务所律师。

被告：广汉市日利达食品厂，，住所地四川省德阳市广汉市南兴镇义安村统一社会信用代码91510681094620541G。

法定代表人：刘慧英，厂长。

委托诉讼代理人：陈思强，重庆万友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泓宇，重庆万友律师事务所律师。

原告吴文杰、宁波奇宝食品有限公司（以下简称“奇宝食品公司”）与被告重庆洋腾百货有限公司（以下简称“洋腾百货公司”）、广汉市日利达食品厂（以下简称“日利达食品厂”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人张永前，被告的委托诉讼代理人陈思强、陈泓宇到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告吴文杰、奇宝食品公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告洋腾百货公司立即停止销售、许诺销售侵犯原告享有的第ＺＬ20193019××××.9名称为“草原牛乳大饼包装袋”专利权行为，下架案涉专利侵权产品，若未及时下架造成损害的扩大部分由洋腾百货公司独立承担侵权责任；

2.判令日利达食品厂立即停止制造、销售及许诺销售侵害原告享有的第ＺＬ20193019××××.9名称为“草原牛乳大饼包装袋”专利权行为，销毁剩余案涉侵权产品，向原告赔偿经济损失；

3.判令被告洋腾百货公司、日利达食品厂连带赔偿因其侵权行为，原告遭受经济损失含原告为制止侵权行为所支付的合理开支（含两次取证、诉讼代理费及开庭差旅费）计30万元人民币；

4.判令本案诉讼费由二被告承担。

事实和理由：原告于2018年4月26日向国家知识产权局专利局提交申请了名称为“草原牛乳大饼包装袋”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20193019××××.9号，专利权人吴文杰。

原告申请使用的外观设计专利证书在2019年12月6日经国家知识产权局公告并授权。

原告的外观设计贴近生活，极富美感，在市场上受到消费者喜爱。

授权后原告发现其专利产品销售量急剧下滑，经调查发现被告未经原告许可，擅自生产销售与原告专利产品极为相似的被控侵权产品，严重损害原告的合法权益。

故诉至人民法院，请求判如所请。

被告洋腾百货公司、日利达食品厂共同辩称，1.原告委托诉讼代理人系慈溪市法律事务所法律工作者，根据最高人民法院司法解释的规定，其不具备本案原告代理人的资格，故应据此视为原告撤回起诉；

2.被告日利达食品厂已在2020年3月21日停止生产,并无库存产品；

3.被告洋腾百货公司仅出租柜台，由承租人采购了被控侵权产品进行销售，故其不应承担连带赔偿责任；

4.案涉专利授权公告日为2019年12月6日，（2019）渝国证字第19409号公证书所载公证保全时间为2019年11月14日，即2019年11月14日前，被告并不存在侵权；

5.原告未举示证据证明其遭受的损失，其主张给予两年专利费不合理。

本院经审理查明： 原告吴文杰系名称为“草原牛乳大饼包装袋”、专利号为ＺＬ20193019××××.9外观设计专利的专利权人，专利申请日为2019年4月26日，授权公告日为2019年12月6日。

该《外观设计专利证书》记载“本外观设计的设计要点：在于形状，最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。

该专利目前处于有效状态。

2019年11月21日,原告吴文杰（许可方）与奇宝食品公司（被许可方）签订《专利实施许可合同》，约定许可方许可被许可方对案涉专利享有独占实施许可权，合同有效期为五年。

国家知识产权局于2019年12月24日就案涉专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为权利要全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

案涉外观设计专利授权公告图片见附件1。

原告奇宝食品公司委托其代理人黄鹏波向重庆市国信公证处申请办理购买货品的保全证据公证。

2019年11月14日18时10分及2020年1月14日，黄鹏波分别来到重庆市璧山区标识为“永辉超市”的门店及重庆市沙坪坝区汉渝路162号标有“洋腾百货汉渝路店”字样的超市，在公证人员的监督下，分别在上述门店内购买了标有“草原牛乳大饼”等字样的饼干共12袋、超市购物袋一个及标有“草原牛乳大饼”等字样的饼干共计11小袋，并分别向上述门店支付壹拾伍元贰角伍分及捌元，分别取得该超市的收银小票、加盖有“重庆永辉超市有限公司发票专用章”的增值税电子普通发票各一张及收银小票、加盖有“沙坪坝区众的食品经营部发票专用章”的重庆增值税普通发票各一张。

公证人员对上述所购产品及取得的单据等进行拍照、封存，重庆市国信公证处对上述过程进行公证并分别出具了（2019）渝国证字第19409号、（2020）渝国证字第607号公证书。

二被告对上述《公证书》的真实性不持异议。

经当庭勘验，被控侵权产品的包装袋背面印有“生产商：广汉市日利达食品厂（出品）……”等字样，生产日期分别为2019年10月16日、2019年10月25日。

原告认为被控侵权产品的外观与涉案专利设计构成近似，故该产品侵犯其涉案专利权。

二被告认为被控侵权产品与涉案专利外观存在品牌和宣传用语上存在不同：专利外观无“计量方式：散装称重（原味）”；

被控侵权产品上无“鲜奶加入，不加入一滴”字样；

被控侵权产品用红色“李阿平”标注品牌，专利外观则用英文字母提示品牌。

二被告称被控侵权产品与外观专利是否构成近似，由合议庭确认。

被控侵权产品图片见附件二。

原告请求本院支持其合理费用，含两次公证费、诉讼代理费及开庭差旅费，并提供了项目为公证费的增值费发票两份（金额分别为4000元、3500元）、委托代理合同及项目为诉讼代理费15000元的增值税发票各一份。

二被告认可前述证据的真实性。

被告日利达食品厂向本院提交了如下证据：《重庆李阿平发货单》、《成本核算表》、《亿兴客食品经营部送货单》、《关于春节放假的通知》、《复工证明》，拟证明其所售被控侵权产品的数量、单价、成本及利润。

原告对前述证据的形式真实性予以认可，但认为前述证据系被告单方自制证据，对其关联性、合法性不予认可。

另查明，慈溪市、余姚市隶属于宁波市，其中慈溪市系县级市，余姚市系地级市。

《基层法律服务工作者管理办法》（根据2017年12月25日司法部令第138号修订）第二十六条、第二十七条规定，基层法律服务工作者从事代理参加民事、行政诉讼活动，应当符合“至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区行政区划辖区内”的条件，省、自治区、直辖市司法行政机关根据本地实际，认为确有必要的，可以适当调整前款第一项规定的条件。

《关于基层法律服务工作者代理参加民事诉讼和行政诉 讼活动辖区范围的通知》（浙司〔2018〕21号）载明：“根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》（第138号令）第二十七条规定，结合我省实际，对我省基层法律服务工作者代理民事诉讼、行政诉讼业务的行政区划范围进行适当调整。

经商请浙江省高级人民法院同意，我省基层法律服务工作者代理民事诉讼、行政诉讼业务的行政区划范围确定为“至少有一方当事人的住所（包括户籍所在地、实际居住地）位于其执业的基层法律服务所所在的设区市的市级行政区划辖区内。

” 重庆阿平商贸有限公司于2017年12月29日向国家专利局申请“李阿平及其拼音”的组合商标，申请类别为国际分类第30类。

2018年12月7日，该商标被注册公告，有效期自2018年12月7日至2028年12月6日。

以上事实，有《外观设计专利证书》、《专利许可合同备案证明》、《专利独占许可合同》、《公证书》、《专利评价报告》、公证费及代理费发票、《诉讼代理合同》、《专利登记薄副本》、《商标档案》、被控侵权实物及公证光盘《基层法律服务工作者管理办法》、《关于基层法律服务工 作者代理参加民事诉讼和行政诉讼活动辖区范围的通知》及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为，根据《基层法律服务工作者管理办法》（根据2017年12月25日司法部令第138号修订）及《关于基 层法律服务工作者代理参加民事诉讼和行政诉讼活动辖区范围的通知》（浙司〔2018〕21号）的相关规定，原告的委托诉讼代理人在本案中具有代理原告进行诉讼的资格，故对被告的该项抗辩意见，本院不予支持。

本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，二、原告在本案中指控被告实施的被诉侵权行为能否成立；

三、若侵权成立，被告应当承担何种法律责任。

关于第一个争议焦点。

本院认为，首先，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案被控侵权产品与涉案专利设计产品均为饼干，为相同商品。

故判断被诉侵权设计是否落入涉案外观设计的权利保护范围，主要在于审查被诉侵权设计与涉案专利设计是否近似。

本案中，根据查明的事实和双方当事人的意见，被诉侵权设计与涉案专利设计相比，主要存在以下区别：一、包装袋正面。

1.包装袋顶部。

涉案专利设计顶部的文字、图案与被诉侵权设计不同，且后者为中文红底字，前者为英文字母。

2.包装袋中部。

涉案专利设计中部标识有“鲜奶加入，不加一滴水”，而被诉侵权设计则无此标识。

3.包装袋底部。

被诉侵权设计标识有“计量方式：散装称重（原味）”文字，涉案专利设计无此文字标识。

二、包装袋背面。

被诉侵权设计与涉案专利设计在产品及生产商等信息方面存在不一致之处。

本院认为，结合专利简要说明中记载的设计要点为产品的外形，最能表明设计要点的图片为主视图，涉案专利设计专利的设计要点主要体现在“草原牛乳大饼”、纯新西兰进口奶源”及“milkbiscuits”文字标识、奶牛头像、飞起的奶牛、太阳的具体形状、颜色、相对位置及其组合而成的整体形状。

经比对，被诉侵权设计除顶部厂商标识与涉案专利设计不同且无“鲜奶加入，不加一滴水”标注外，其设计要素、各要素的形状、颜色、相对位置及各要素组成的整体形状在主视图中所占比例与涉案专利设计基本一致。

被诉侵权设计与涉案专利设计存在的区别点不会对整体视觉效果的区分产生显著的影响，经综合判断整体视觉效果无实质性差异,被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第二个争议焦点。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第四十条规定，外观设计专利权自公告之日起生效。

第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据前述规定，专利权人对他人在外观设计专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。

他人在外观设计专利权授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口外观设计专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。

在此情况下，对于外观设计专利权授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于外观设计专利权的效力可以追溯至授权公告日之前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予外观设计专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。

本案中，被诉侵权产品的生产日期显示为2019年10月16日及2019年10月25日，而案涉专利授权公告日为2019年12月6日。

即是说，被诉侵权产品于案涉专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，故即便其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦不为法律所禁止。

故原告以案涉专利授权公告日之前生产的产品主张二被告行为构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。

同时，本院注意到，根据被告日利达食品厂所举示证据，其在涉案专利授权公告日之后仍然存在生产、销售被诉侵权产品的行为，故就此而言，原告请求被告日利达食品厂停止生产、许诺销售及销售并销毁库存被诉侵权产品的理由成立，本院予以支持。

关于损失赔偿问题，原告主张经济损失及合理开支共计30万元人民币，但如前所述，基于原告以涉案被诉侵权产品指控二被告侵权的理由不成立，故其请求二被告支付由此产生的经济损失及合理开支无事实、法律依据，本院不予支持。

同时，被告日利达食品厂虽于涉案专利授权公告日仍然存在生产、许诺销售及销售涉案被诉侵权产品的行为，但原告未举证证明侵权人侵权获利及自身实际损失，于此，本院综合考虑涉案专利的性质和类型、原告诉讼代理人出庭参加诉讼、被告侵权行为的性质和情节（包括因疫情停工停产）等因素，酌定被告日利达食品厂赔偿原告经济损失及维权合理开支共计35000元。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条规 定，判决如下： 一、被告广汉市日利达食品厂于本判决发生法律效力 之日起停止制造侵害原告宁波奇宝食品有限公司专利号为ＺＬ20193019××××.9、名称为“草原牛乳大饼”的外观设计专利权的产品的行为；

二、被告广汉市日利达食品厂于本判决发生法律效力之日起停止许诺销售、销售其于2019年12月6日之后制造的侵害原告宁波奇宝食品有限公司专利号为ＺＬ20193019××××.9、名称为“草原牛乳大饼”的外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；

三、被告广汉市日利达食品厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告宁波奇宝食品有限公司经济损失及维权合理费用共计35000元；

四、驳回原告宁波奇宝食品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，由原告宁波奇宝食品有限公司负担2800元，被告广汉市日利达食品厂负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重 庆市高级人民法院。