福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1651号 上诉人（原审被告）：宁德市东侨经济技术开发区铭辉五金商行，住所地福建省宁德市东侨经济开发区惠风路**楼102，实际经营地福建省宁德市惠风路****103D（伟星管铭辉五金水暖）。

经营者：林养深。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江**广元路**。

法定代表人：项福定，公司董事长。

委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。

上诉人宁德市东侨经济技术开发区铭辉五金商行(以下简称铭辉五金商行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达刀片公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2020）闽09民初226号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

铭辉五金商行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回上诉人不承担或少承担被上诉人的经济损失；

2.由被上诉人承担全部诉讼费用。

事实和理由：一、原审判决认定被上诉人经济损失5000元明显不当。

1.一审法院认定被上诉人实际受到的损失难以确定与事实不符。

本案中被上诉人维权实际付出的成本可视为因侵权受到的实际损失，而被上诉人实际的维权成本是可计算的，具体主要有三部分：即为保全证据所支付的“购买侵权产品人力服务费”、公证费和诉讼律师代理费。

根据被上诉人向一审法院提交的其与宁波东甽知识产权服务有限公司签订的《知识产权调查服务协议书》可见其付出的“购买侵权产品人力服务费”也即被上诉人所称的“调查服务费”为1000元/家;根据协议可见调查过程中产生的差旅、食宿及其他一切相关费用均无需被上诉人承担。

通过被上诉人一审提交的厦门市鹭江公证处开具的增值税发票可见其委托公证处保全证据的实际费用为750元/家；

对于律师代理服务费用，被上诉人主张3000元/家，但经过一审庭审质证，被上诉人代理律师当庭承认被上诉人尚未实际支付，代理诉讼的福建宁美律师事务所开具的发票金额并没有相应的进项，属于虚开。

根据福建宁美律师事务所提交的其与宁波市福达刀片有限公司签订的书面委托代理合同第四条约定:福建宁美律师事务所根据行业规范及国家有关部门的收费标准，案件受理立案之日起3日内，向宁波市福达刀片有限公司收取律师费3000元/家。

2020年6月17日即开庭前20天福建宁美律师事务所才开具发票。

上诉人认为实际律师代理费应该在1000-1500元/家较为合理。

故被上诉人实付的维权成本也即其损失为2750-3250元/家。

2.原审酌定的经济损失5000元明显偏高。

根据《商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按权利人被侵权所受到的实际损失确定。

具体到本案，根据侵权责任法侵权人损失填补原则，在被上诉人未能举证其实际损失的情况下，其损失可视为其维权成本，而被上诉人的维权成本是可以计算的。

根据前述分析，被上诉人实付的维权成本也即其损失在3000元左右，一审法院认定5000元明显不合理。

3.根据《商标法》第六十三条之规定，即便不考虑被上诉人的实际维权损失，本案侵犯商标专用权的赔偿数额依法应当以上诉人因销售侵权产品的实际获利金额作为赔偿依据。

上诉人已经提交相关销售凭证的情况下，若认定被上诉人维权成本不可计算，也应当按照《商标法》规定以上诉人实际获利作为赔付依据。

上诉人正常销售的美工刀片一直都是从福州台江区闽辉五金有限公司、宁德市蕉城区城南阿武五金经营部采购的，并提交了相关证据证明，原审不支持上诉人合法来源抗辩，属认定事实不清。

二、被上诉人属于恶意诉讼，其行为不符合民法典基本原则和社会主义核心价值观，应予驳回。

1.从数千起案例看，被上诉人假借“维权”敛财意图明显。

2.被上诉人在数千起诉讼中已经知悉或至少应当知悉大部分案例中的假货提供者的相关信息或者线索，却坚持向销售终端实体小型便利店索赔，无疑是错误的，对扫清假货益处甚小。

3.市场中销售终端都是小型实体店，他们既不知假也不识假。

被上诉人作为一家实体企业不用心搞科研，反而热衷于通过打假敛财，对实体经营者的创业理念和经营观念形成道德冲击，不利于市场经济的健康发展。

综上，请求二审予以改判，支持上诉人的上诉请求。

福达刀片公司辩称，上诉人的上诉请求无事实与法律依据,请求二审驳回上诉,维持原判。

1.一审法院认定答辩人维权成本4750元事实清楚,答辩人为制止上诉人侵权行为所支出的合理费用包含公证费750元,知识产权市场调查费1000元及律师费3000元,有相应的费用合同及发票证明,即使不算答辩人为维权所花费的其他时间成本、人力成本,加上承担的诉讼费25元,合计共支出4775元,一审法院仅判决5000元,实际赔偿的经济损失仅为225元,一审法官酌定赔偿的经济损失(含维权成本)5000元远低于答辩人实际的经济损失,答辩人基于节约司法资源考虑而未提出上诉。

2.一审法院根据答辩人提交的律师费发票认定维权律师费支出3000元并无不当。

根据福建省律师服务收费标准指导意见第四条规定，律师服务收费实行市场调节价为主、政府指导价为辅的价格管理方式。

结合《宁德市律师服务收费指导意见(试行)》第(一)条第2项规定,答辩人委托福建宁美律师事务所代理上诉人等侵害商标权诉讼案件约定每案3000元律师费并不违反上述律师收费管理办法,更是基于系列案件原因,上述3000元每案的标准已经低于指导意见基础律师服务费4000-10000元的标准。

3.一审法院依据《商标法》第六十三条规定,判决上诉人承担答辩人经济损失5000元适用法律正确。

上诉人主张按照其实际获利赔偿答辩人损失,但并未提交完整的销售清单、会计凭证等证明其实际销售的侵权商品数量、获利总金额等,对此一审法院依据《商标法》的相关规定判决上诉人赔偿经济损失5000元适用法律正确,上诉人该项上诉理由无事实与法律依据。

4.上诉人主张答辩人恶意诉讼无事实与法律依据。

首先,答辩人通过司法救济方式主张权利案件数量多只能说明权利被侵害严重,上诉人以相关维权案件数量大来主张作为权利人的答辩人有过错、维权方式不当存在明显错误。

其次,上诉人认为答辩人起诉销售侵权商品的销售者是以合法形式实现非法目的,存在指责受害者的错误思维。

答辩人作为权利人,为维护合法的商标权投入大量精力打击假货市场,采取维权措施均符合法律规定,在固定相关侵权证据的情况下,依照法律规定主张维权成本及相关损失合理合法,何来的非法目的。

综上所述,上诉人上诉请求无事实与法律依据,恳请二审法院依法驳回上诉,维持原判。

福达刀片公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令铭辉五金商行立即停止销售侵犯其第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令铭辉五金商行赔偿其经济损失以及为制止侵害行为而产生的合理费用共计10000元；

3.判令铭辉五金商行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下： 1.1997年7月21日，福达刀片公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“啄木鸟”文字图案商标，注册有效期限为1997年7月21日至2007年7月20日，后经核准续展注册至2027年7月20日。

核定使用商品范围为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀。

2.2018年5月17日，宁波东甽知识产权服务有限公司工作人员严福赞以普通消费者身份到宁德市蕉城区××路××号××幢××的一家店名显示为“铭辉五金水暖”的商店，在公证员林某公证处工作人员张长兴的监督下，购买了外包装标有“啄木乌”文字图案的三盒美工刀（价款总计7元），福建省厦门市鹭江公证处公证人员对严福赞购买行为进行了证据保全公证，并出具了（2018）厦鹭证内字第58009号《公证书》。

3.福达刀片公司为本案共支付公证费750元。

本案的争议焦点为：铭辉五金商行是否侵犯了福达刀片公司的涉案商标专用权及相应民事责任如何确定。

围绕本案争议焦点，一审法院认为，福达刀片公司已依法取得“啄木鸟”文字图案商标，其合法权益应受法律保护。

铭辉五金商行确有存在销售涉案“啄木鸟”美工刀的行为，经福达刀片公司鉴定比较涉案“啄木鸟”美工刀及正品美工刀，可以明确涉案“啄木鸟”美工刀外包装盒及刀片上所印制（或刻制）的“啄木乌”文图与上述福达刀片公司的注册商标外观整体视觉效果上呈现高度一致性，足以使公众产生误会。

铭辉五金商行的销售行为已构成对福达刀片公司商标专用权的侵害，应当承担本案停止侵害、赔偿损失的民事侵权责任。

铭辉五金商行提供了其向福州台江区闽辉五金有限公司从2017年12月起至2019年10月的七份进货清单，宁德市蕉城区城南阿武五金经营部的宣传单以及29元的微信转账记录，以及福州台江区闽辉五金有限公司、宁德市蕉城区城南阿武五金经营部的企业信用信息公示系统查询的截图，请求免责。

经审查，微信转账记录并未载明转账事由，不足以证明涉案美工刀的进货渠道为宁德市蕉城区城南阿武五金经营部；

七份进货清单中均载明“商品如有差错，请在三日内核对有效”的提示，铭辉五金商行进货或对外销售时有核对义务，铭辉五金商行仅以该进货清单来证明其对涉案美工刀非正品不知情要求免责，依据不足。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

鉴于福达刀片公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及铭辉五金商行因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑铭辉五金商行侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、福达刀片公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定铭辉五金商行赔偿福达刀片公司经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计为5000元。

综上所述，铭辉五金商行销售侵犯福达刀片公司注册商标专用权的商品的行为，构成侵犯注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决：一、宁德市东侨经济技术开发区铭辉五金商行应于判决生效之日立即停止销售侵犯宁波市福达刀片有限公司享有的第1056900号注册商标专用权的美工刀片商品；

二、宁德市东侨经济技术开发区铭辉五金商行应于本判决生效之日起七日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失5000元（含为制止侵权行为产生的合理费用）；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由宁波市福达刀片有限公司负担25元，由宁德市东侨经济技术开发区铭辉五金商行负担25元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理费用）5000元是否过高。

上诉人铭辉五金商行二审中对其行为侵害了案涉商标专用权并无异议，仅认为原审判决的金额过高。

本案一审中，上诉人主张被诉侵权产品具有合法来源，并提供了其向福州台江区闽辉五金有限公司从2017年12月起至2019年10月的七份进货清单，宁德市蕉城区城南阿武五金经营部的宣传单以及29元的微信转账记录，以及福州台江区闽辉五金有限公司、宁德市蕉城区城南阿武五金经营部的企业信用信息公示系统查询的截图等证明。

经一审法院审查，微信转账记录并未载明转账事由，不足以证明涉案美工刀的进货渠道为宁德市蕉城区城南阿武五金经营部；

七份进货清单中均载明“商品如有差错，请在三日内核对有效”的提示，铭辉五金商行进货或对外销售时有核对义务，铭辉五金商行以该进货清单来证明其对涉案美工刀非正品不知情要求免责，依据不足。

故上诉人认为其仅须赔偿被上诉人为本案维权支出的合理费用，依据不足。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案一审时，被上诉人已经提交相应证据证明其为制止上诉人侵权行为所支出的合理费用包含公证费750元,知识产权市场调查费1000元及律师费3000元,虽然律师费未提交转账凭证，但属于必然要发生的项目，且收费标准亦低于当地律师收费的指导意见，上诉人主张被上诉人本案维权支出的合理费用为2750-3250元，依据不足，本院不予采纳。

鉴于福达刀片公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及铭辉五金商行因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑铭辉五金商行侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、福达刀片公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定铭辉五金商行赔偿福达刀片公司经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计为5000元，并无不当。

综上所述，铭辉五金商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由宁德市东侨经济技术开发区铭辉五金商行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　　　　　扬 审 判 员　林泽新代理审判员曹慧敏 二〇二〇年十月二十一日 法官助理　高　　　　巧　　　　燕 书 记 员　陈　　　　　　　　　平 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。