浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初8908号 原告：上海冠生园食品有限公司，住所地：上海市奉贤区惠阳路**。

法定代表人：吴坚，总经理。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

被告：宁波口吕品商贸有限公司，住所地：浙江省宁波市江**洪祥路******。

法定代表人：赖天一，执行董事。

委托诉讼代理人：张柯，浙江盛宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴望超，浙江盛宁律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路******** 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张珮珊，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与被告宁波口吕品商贸有限公司（以下简称口吕品公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月17日立案受理后，依法适用简易程序于2020年8月31日公开开庭进行了审理。

原告冠生园公司的委托诉讼代理人谷伟、被告口吕品公司的委托诉讼代理人吴望超、被告淘宝公司的委托诉讼代理人张佩珊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告冠生园公司向本院提出诉讼请求，请求判令：一、被告口吕品公司立即停止侵害原告第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权的行为；

二、被告口吕品公司立即停止使用与原告“大白兔”牌奶糖的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢；

三、被告淘宝公司披露在其经营的“淘宝”平台上侵权销售链接；

四、被告口吕品公司赔偿原告经济损失及合理费用共计25万元；

五、二被告承担本案的诉讼费用。

庭审中，鉴于被控侵权链接已经删除，原告自愿放弃针对被告淘宝公司的诉请。

事实与理由：冠生园公司是冠生园集团旗下的核心企业之一，是闻名海内外的中华老字号企业，在国际、国内市场上创造了“冠生园”、“大白兔”、“百花”、“话”、“佛手”、“和”、“生”、“天厨”、“华佗”等诸多具有中华民族特色的品牌。

原告所拥有的第761051号商标于1993年11月1日核准注册，核定使用商品为30类，经续展有效期至2025年8月13日；

原告拥有的第273338号商标于1986年12月30日核准注册，核定使用商品为第30类，经续展有效期至2026年12月29日；

原告所拥有的第535072号商标于1990年11月30日核准注册，核定使用商品为第30类，经续展有效期至2020年11月29日。

原告的“大白兔”奶糖自1959年上市至今便使用具有特色的包装、装潢，经过60年的实际使用、宣传与维护，已经成为区别商品来源的重要标识，具有极高的市场影响力。

曾经以国礼礼献美国总统尼克松，驰名海内外，并且，一直深受广大消费者的喜爱。

糖果包装、装潢区别于一般的通用包装。

原告“大白兔”奶糖采用了扭结式包装，装潢设计上采用了左中右的结构，以白色为底色，蓝、红、黑为装饰色组成；

糖纸中间为蓝色线条勾画的一只坐着的白色兔子图案，坐兔背景由黑色、红色相交的蘑菇图案组成，图案上方为自上而下渐粗的六条蓝色线条，线条上标注黑色“大白兔奶糖”文字，蓝色线条下方标注红色的“WHITERABBIT”字母，图案下方标注黑色的“WHITERABBIT”字母，图案左上角和右下角为垂直的四条红色线条（其中一条由“大白兔”文字组成）；

左右扭结处分别标注了红色的中英文生产商信息和第535CT71号商标；

糖纸左右两端是一排两只相对而坐的白色兔子图案，并用蓝色填充空白处。

1993年7月8日，国家工商总局以商标字（1993）第37号文件认定“大白兔”为驰名商标，并被认定为首批中华老字号。

“大白兔”奶糖作为中国最知名最受人们喜爱的糖果，陪伴无数的人度过了他们的童年，在广大消费者中拥有很高的知名度，荣获了多项荣誉称号。

2019年6月，原告调查人员在杭州市西湖公证处公证员的监督下在“淘宝”平台上口吕品公司经营的店铺中购买了品名为“大白兔卷包装纸”的商品，公证员对上诉购买行为进行了公证并出具了公证书。

经调查，被告销售该涉案产品构成如下侵权行为：“大白兔卷包装纸”上使用了与原告第761051、535072、273338号注册商标相近似的图案，故意为他人侵犯原告商标专用权提供便利条件，构成商标侵权。

另外将该涉案产品装潢与原告“大白兔”奶糖的包装、装潢进行比对，两者虽在细节部分存在差异，但整体布局仍然类似，极易使普通消费者产生混淆、误认，构成不正当竞争。

综上，被告口吕品公司具有强烈攀附原告商誉，混淆商品来源的主观恶性，扰乱市场秩序，原告为维护自身和广大消费者的合法权益，保护市场的健康稳定、公平竞争、诚信经营的环境，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关的司法解释的规定，特提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。

被告口吕品公司答辩称：原告称被告侵犯了原告的商标权，具体违反了商标法第57条第二、三项，口吕品公司生产的商品仅仅是包装纸，不是糕点。

根据最高院的司法解释第九、十条的规定，原被告的包装纸不存在近似，不会产生混淆。

1、涉案商品字样为白兔卷，原告的字样为大白兔，且涉案商品的白兔卷字样中的卷是位于竖线上，而原告商标的大白兔与竖线不存在交叉。

2、涉案商品的兔子更加饱满，线条是简笔画，而且耳朵是分开。

原告注册的商标中的兔子整体比较写实，而且耳朵合并。

3、涉案商品的画板背景一端比较细长，而原告的注册商标比较圆润。

4、涉案商品的横竖线均为三条，且为粗线条，而原告的线条多余三条，且为细线条。

以上是761051号商标，另外两个商标完全不同，只有白兔两字相似。

涉案商品不会与原告涉案商标的商品产生混淆，原告大白兔商标用在大白兔奶糖商品上，而涉案商品是包装纸，不会使消费者产生混淆。

原告的注册商标不是驰名商标，不适用跨类别保护，涉案商品是包装纸，可以包装蛋糕，也可以包装其他产品，玩具、毛巾等。

原告直到2020年2月28日才注册了第16类，明显表示与被告生产的包装纸类别不同，同时被告已经于2017年6月21日注册了和老师商标，销售的包装纸外层有这个商标，且该用途是包装纸。

两者属于不同类别，不适用跨类别保护。

如果需要认定驰名商标，应当由具有管辖权的法院作出驰名商标的认定。

退一步说，大白兔的销售量，不及以往，且提供的销售合同均是数年前的销售量，不能证明目前的销售成绩。

即便法庭认定被告构成侵权，被告仅仅是销售商，涉案商品是从第三方购得，不应承担侵权责任。

被告并无侵权的主观故意，在收到起诉状后，及时下架了产品，且销售能力、范围较小，并未造成严重侵权后果。

同时原告提供的侵权公证书上面的链接，系七个商品的累积销售数量，不能以此作为判断被告的侵权数量。

即便法庭认定被告构成侵权，应当由原告举证证明其因侵权造成的损失，或被告因侵权所获得的利润，且原告要求的侵权赔偿数额过高，请求法院依法作出裁定。

被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司为网络交易平台，并非涉诉商品的经营者，因作为用户的平台商家发布商品/信息产生的法律后果应由平台商家自行承担。

本案中，被告口吕品公司是涉案店铺的实际经营者，店铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，淘宝公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。

二、淘宝公司在原告起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

三、淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后采取制止侵权的必要措施。

涉案商品链接已经不存在。

综上，原告针对淘宝公司的诉请缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告对淘宝公司的全部诉请。

原告冠生园公司、被告口吕品公司、淘宝公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。

原告冠生园公司提交的证据10上海市地方志，经当庭查验与网页内容记载一致，本院予以确认；

证据15上海市重点培育出口品牌证书、证据18上海大白兔糖果市场占有率证明、证据21中的2010年上海世博会糖果行业项目赞助商证书、证据23广告宣传单、证据24中编号为09715673的发票、证据27中的资源列表、证据34-38中的发票均为复印件，不符合证据形式要件，本院不予确认。

证据25、26、27，系案外人上海工微所科技有限公司与上海外经贸广告有限公司关于由上海工微所科技有限公司冠名其相关节目的约定，合同中并未体现涉案冠生园公司品牌，本院对该些证据的关联性无法确认，故对该些证据不予确认。

原告冠生园公司提交的其余证据，均符合证据采信规则，本院予以确认。

被告口吕品公司提交的证据1原告大白兔商标在第16类商品上的注册商标信息打印件，该商标非原告主张权利商标，对其关联性本院不予确认；

证据2原告商标与涉案商品图文比对，系被告口吕品公司自制件，不符合证据形式要件，本院不予确认；

证据3商品信息打印件，经当庭查验，与网页记载一致，予以确认；

证据4“和老师”商标注册信息打印件，与本案不具备关联性，不予确认。

被告淘宝公司提交的证据，原告及被告口吕品公司对其三性均无异议，本院予以确认。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第761051号“”商标，核定使用商品为第30类，包含咖啡、糖、面包糕点等，经续展有效期至2025年8月13日。

2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第273338号“”商标，核定使用商品为第38类，包含糖、糖果、面包、饼干、糕点等，经续展有效期至2026年12月29日。

2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第535072号“”商标，核定使用商品为第30类，包含咖啡、糖、、面粉及谷类制品、面包、糕点及糖果等，经续展有效期至2020年11月29日。

1993年2月26日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意组建冠生园（集团）总公司的批复》，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。

1996年5月7日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司的批复》，同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。

2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司召开董事会会议，同意冠生园（集团）有限公司将其所持有的上海市食品开发有限公司75.352%股权、上海冠生园益民食品有限公司100%股权及增资后的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入冠生园公司，并同意冠生园（集团）有限公司国内外商标注册名义人、专利注册名义人办理商标与专利整体转让至冠生园公司。

上海地方志记载：1976年，爱民糖果厂并入冠生园食品厂大白兔奶糖从原来的日产1吨，增加到日产4吨以上，成为上海软糖产品中一枝独秀的名牌产品，30余年来畅销不衰。

大白兔奶糖经过30余年发展，已形成大白兔清凉奶糖、大白兔朱古力软糖、大白兔果味软糖等品种系列和各种听装、盒装、袋装、条形包装等系列包装，新推出的大白兔小红靴高级礼糖更具艺术性。

大白兔奶糖于1979年开始先后三次荣获国家银质奖。

1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，商标局商标字［1993］第37号文《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，应予保护。

注册商标“大白兔”被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。

2017年1月，上海市工商行政管理局颁发上海市著名商标证书，载明冠生园公司注册并使用在糖果商品上的第273338号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书，授予冠生园（集团）有限公司生产的大白兔牌糖果为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月。

冠生园公司的第273338号“冠生园”商标被上海进出口商会评为上海市出口名牌（2010-2011年度）。

2013年5月，中国烘烤食品糖制品工业协会颁发荣誉证明，授予冠生园公司中国烘烤食品糖制品产业龙头企业荣誉称号。

冠生园（集团）有限公司成为中国2010年上海世博会糖果行业项目赞助商。

上海工微所科技有限公司股东为冠生园公司，其于2013年与星尚传媒有限公司就冠生园旗下品牌2013年与上海广播电视台星尚频道的合作电视宣传节目达成协议；

于2016年与上海晋江炜广告传媒有限公司就冠生园蜂蜜、大白兔奶糖广告达成协议；

于2017年与上海东创文化传媒有限公司就大白兔奶糖广告达成协议；

于2018年与上海东创文化传媒有限公司、上海酷媒广告有限公司、上海天迪广告有限公司、上海左思广告有限公司就大白兔品牌广告达成协议；

2017年，上海冠生园食品供销有限公司与南京新翰韵食品贸易有限公司、郑州天丰食品有限公司、杭州荣盛食品有限公司、上海艾青贸易有限公司、嘉善商城闽达贸易商行、衢州市信仁商贸有限公司、天津金达食品有限公司、嘉兴友邦食品贸易有限公司、金华乐事多商贸有限公司、常州市新丰食品有限公司、贵阳新民食品贸易有限公司、南昌市同利贸易有限公司等签订产品经销合同，销售大白兔品牌奶糖商品。

2019年6月11日，杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人蔡龙飞向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。

次日，蔡龙飞在公证员与公证处工作人员的陪同下，来到杭州市西湖区××路××号××楼丰巢柜提取单号为“3712453633651”的申通快递包裹一个。

后公证员打开包裹、拍照后重新封装。

公证员将封装好的包裹交由蔡龙飞保存。

2019年6月21日，蔡龙飞使用公证处电脑登录淘宝网，在“我的淘宝-已买到的宝贝”项下查看了编号为480431104288085924的订单项下商品，显示卖家昵称：嘉韦尔烘焙工坊，商品名称：大蛋糕卷白兔蛋糕卷包装纸50张三明治毛巾卷瑞士卷包装纸防油纸，订单总金额29.8元，点击查看商品链接，显示共七个颜色分类，涉及被控侵权商品的为其中一款，商品售价15-23.8元不等，买二送一，累计评论4536条，交易成功1万＋。

查看店铺工商执照，显示为口吕品公司。

2019年6月25日，浙江省杭州市西湖公证处出具了（2019）浙杭西证民字第5511号公证书。

庭审中，对公证书所附公证实物当庭予以启封，实物外包装盒粘贴有申通快递单一份，单号为3712453633651，内含蛋糕包装纸一袋,包装纸上标注“此蛋糕非冠生园官方出品，仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”，包装纸样式详见附图二。

冠生园公司生产的大白兔奶糖糖纸样式见附图一。

卖家昵称“嘉韦尔烘焙工坊”开设的淘宝店铺由口吕品公司注册经营，涉案被控侵权商品链接已经于2019年12月19日下架。

本院认为，本案争议焦点包括：一、口吕品公司是否侵犯冠生园公司的第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权；

二、口吕品公司是否构成不正当竞争；

三、如果构成侵权，口吕品公司应承担的责任如何。

关于焦点一。

冠生园公司系第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，应受法律保护。

根据商标法及其相关司法解释规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为；

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，被控侵权商品为包装纸，可用于包裹面包、蛋糕、糕点等商品，而涉案注册商标核定使用商品包含面包、糕点等，二者的销售渠道、消费对象等存在重合，易使相关公众认为其存在特定联系，构成类似商品。

经比对，被控侵权包装纸上的“白兔卷、WHITERABBIT”及白兔图案标识与案涉三个商标均包含“白兔”、“WHITERABBIT”及白兔图案，前述组成要素均为三个注册商标的显著识别性部分，根据相关公众的一般注意力，足以对涉案包装纸的来源产生混淆或误认，构成近似。

冠生园公司确认涉案包装纸非其生产或授权生产，因此，涉案包装纸属侵犯冠生园公司涉案三个注册商标专用权的侵权产品，口吕品公司销售侵权商品亦构成商标侵权。

冠生园公司同时主张口吕品公司系侵权商品生产商，理由是该商品上未标注任何生产商信息，且口吕品公司未提供来源证据，本院认为，冠生园公司并未提供口吕品公司系侵权商品生产商的直接证据，仅凭该些理由尚不足以证明口吕品公司系侵权商品生产商，对其该项主张本院不予支持。

关于焦点二。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

故判断口吕品公司是否构成不正当竞争，关键在于判断冠生园公司主张权利的“大白兔”奶糖的名称、包装、装潢是否具有一定影响以及被控侵权的蛋糕包装纸的名称、包装、装潢是否与“大白兔”奶糖的包装、装潢构成近似。

首先，冠生园公司提供证据表明，其生产、销售的大白兔奶糖上使用的注册商标“大白兔”被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”，被上海市工商行政管理局认定注册并使用在糖果商品上的第273338号商标为上海市著名商标。

冠生园公司获国家质量监督检验检疫总局颁发得中国名牌产品证书。

冠生园公司的第273338号商标被上海进出口商会评为上海市出口名牌。

中国烘烤食品糖制品工业协会授予冠生园公司中国烘烤食品糖制品产业龙头企业荣誉称号。

冠生园（集团）有限公司成为中国2010年上海世博会糖果行业项目赞助商。

冠生园公司主张权利的涉案“大白兔”奶糖获得前述荣誉及其生产、销售的悠久历史足以证明其知名度，故本院认为冠生园公司主张权利的“大白兔”奶糖为相关公众所知悉，在业内具有较高知名度，应认定为具有一定影响力。

其次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

”认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似的，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

将冠生园公司生产的奶糖包装纸与口吕品公司销售的蛋糕卷包装纸进行比对，相同之处在于：1、两者均采用左中右三部分设计，左右两部分的图案及颜色完全相同，中部以白色为底色，蓝、红、黑为装饰色组成；

2、组成元素及排列方式基本相同，均使用了“WHITERABBIT”字样、以蓝色线条勾画的一只坐着的白色兔子图案、由黑色、红色相交的蘑菇图案背景、自上而下渐粗的六条蓝色线条、垂直的红色线条；

3、自上而下渐粗的六条蓝色线条上均标注黑色的商品名称，冠生园公司产品标注“大白兔奶糖”文字，被控侵权产品标注“白兔卷”文字。

故从整体上看，两者给人的整体观感基本相同，足以使消费者误认为口吕品公司销售的蛋糕卷包装纸与冠生园公司存在许可使用等特定联系，造成相关公众对产品来源的误认，两者的商品名称、包装、装潢构成近似。

综上，本院认定案涉蛋糕卷包装纸擅自使用与冠生园公司有一定影响的“大白兔”奶糖名称、包装、装潢相近似的商品名称、包装、装潢的标识，口吕品公司销售该侵权包装纸，构成不正当竞争。

关于焦点三。

口吕品公司的行为同时构成商标侵权及不正当竞争，其未举证证明其合法来源并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失金额，鉴于口吕品公司因侵权行为所获得的利益及冠生园公司因被侵权所受到的损失均难以确定，且冠生园公司明确主张适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标及原告主张权利商品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、冠生园公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案商品售价29.8元，其商品所在链接在查看物流时显示的促销价为15-23.8元不等，买二送一，累计评论4536条，交易成功1万+，共七个颜色分类，侵权商品为其中一款；

2、冠生园公司为维权进行公证及委托律师出庭。

故本院酌定口吕品公司赔偿冠生园公司经济损失（含合理费用）共计40000元。

鉴于冠生园公司当庭放弃针对淘宝公司的诉请，故关于淘宝公司的责任问题，本院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宁波口吕品商贸有限公司立即停止销售案涉蛋糕卷包装纸；

二、被告宁波口吕品商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失（含合理费用）40000元；

三、驳回原告上海冠生园食品有限公司其他的诉讼请求。

本案案件受理费2525元，由原告上海冠生园食品有限公司负担1060元，由被告口吕品公司负担1465元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。