北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2924号上诉人（原审被告）：北京石头印记餐饮管理有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇高教园区******商业服务楼****。

法定代表人：张幸，经理。

上诉人（原审被告）：张幸，男，1990年5月13日出生，汉族，北京石头记印记餐饮管理有限公司法定代表人，住河北省邢台市隆尧县。

被上诉人（原审原告）：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路******205v>法定代表人：蔡明，总经理。

委托诉讼代理人：孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文秋，北京邦文律师事务所律师。

原审第三人：北京东衡人家餐饮有限公司，住所地北，住所地北京市昌平区沙河镇高教园******商业楼****v>法定代表人：张风英，经理。

上诉人北京石头印记餐饮管理有限公司（以下简称石头印记公司）、上诉人张幸与被上诉人北京先明赫科技发展有限公司（以下简称先明赫公司）、原审第三人北京东衡人家餐饮有限公司（以下简称东衡人家公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0107民初20359号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于公开开庭进行了审理。

上诉人张幸即上诉人石头印记公司之法定代表人、先明赫公司之委托诉讼代理人李文秋到庭接受询问。

本案现已审理终结。

石头印记公司和张幸上诉请求：1.请求撤销北京市石景山区人民法院作出的（2019）京0107民初20359号民事判决书，发回北京市石景山区人民法院重审或依法改判。

2.案件诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.原审判决认定事实错误，具体如下：上诉人认为“本案的争议焦点为是否存在侵害商标权的事实。

”被上诉人所在行业为“科技推广和应用服务业”，其经营范围为“科技开发、转让、服务；

设计、制作、代理、发布广告；

图文设计；

零售通讯设备、电子产品、五金产品（不含电动自行车）、计算机、软件及辅助设备；

销售家庭用品、家用电器、针纺织品、服装、珠宝首饰；

经济贸易咨询。

”注册商标“望京小腰”所属的饭店、餐饮行业并不是被上诉人经喜范围。

上诉人认为：“望京小腰”本属于餐饮业的菜品名，类似于“鱼香肉丝”、“回锅肉”，这在餐饮业是约定俗成的习惯。

“望京小腰”在餐饮业已被使用多年。

据大众点评数据望京小腰统计总表：北京地区店名为“望京小腰”的有427家，其中有“望京小腰”菜品的350家；

北京地区店名不是“望京小腰”有“望京小腰”菜品的75家；

北京以外其他地区（天津、上海、武汉、重庆、廊坊、哈尔滨）店铺名不是“望京小腰”有“望京小腰”菜品的134家；

店名为“望京小腰”的142家其中有“望京小腰”菜品的46家。

判决中被上诉人自述“经过多年推广与宣传，望京小腰’已成为全国范围内知名度较高的品牌”。

试问：被上诉人在那里有店面经营“望京小腰”？

被上诉人本不属于餐饮业，但利用了餐饮业从业人员法律意识普遍较低的漏洞，超越自己的经营范围，竟抢先注册了商标，但并未经营使用。

却据此诉讼多家餐饮业公司，据天眼查显示，以被上诉人为原告，餐饮业为被告的在审理案件，就多达46起。

我国知识产权立法，本意是为了保护个人和组织的智力成果、鼓励创新。

但被上诉人简单的利用他人的法律意识淡薄，抢先注册“菜品”为商标，并因此而获得巨大利益。

不仅仅没有创新，反而是在阻碍餐饮业的正常发展、严重的扰乱了市场正常秩序。

2.本案中上诉人仅仅使用“望京小腰”名称10个月，就据此判决上诉人承担26977元赔偿，对此，上诉人绝不接受。

在一审案件审理过程中，上诉人出具了大量证据证实上诉人在2019年3月6日开业。

经营至2019年春节前休息，后疫情忽然爆发，并未营业。

先明赫公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

东衡人家公司未出庭答辩。

先明赫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令石头印记公司立即停止侵犯先明赫公司第13685299号“望京小腰”注册商标专用权的行为,即停止在店铺门头招牌、工服、菜单使用“望京小腰”文字；

2.判令石头印记公司与张幸连带赔偿先明赫公司经济损失120000元及合理开支7000元（包含公证费1880元、律师费5000元、消费费用97元与交通费23元）；

3.判令石头印记公司、张幸承担案件受理费。

一审法院认定事实：2008年6月16日，先明赫公司成立，经营范围包括科技开发、转让、服务；

设计、制作、代理、发布广告；

图文设计；

零售通讯设备、电子产品、五金产品（不含电动自行车）、计算机、软件及辅助设备；

销售家庭用品、家用电器、针纺织品、服装、珠宝首饰；

经济贸易咨询。

（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；

依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；

不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。

）2015年8月21日，经国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局，以下简称商标局）核准，先明赫公司注册取得第13685299号“望京小腰”商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包含“饭店；

餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧服务；

流动饮食供应；

烹饪设备出租（截止）”，有效期自2015年8月21日至2025年8月20日。

针对上述事实，北京市长安公证处于2019年8月1日出具（2019）京长安内经证字第37280号公证书。

2016年6月16日，石头印记公司成立，经营范围包括餐饮管理；

会议服务；

承办展览展示；

组织文化艺术交流活动（不含演出）；

餐饮服务；

销售食品。

（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；

餐饮服务；

销售食品以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；

不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。

2018年11月21日，石头印记公司法定代表人与唯一股东变更为张幸。

在一审陈述中，张幸认可石头印记公司系其经营，未就石头印记公司财产独立于其财产提交证据。

2019年8月21日，先明赫公司委托代理人向北京市长安公证处申请进行了如下公证：公证员和公证员助理会同该委托代理人来到北京市昌平区高教园北二街北街家园一区16#-101楼望京小腰高教园店（以下称“该店”，该店入口处有“望京小腰高教园店”等字样），在该店上方的门头有“小板凳”字样的店堂内，通过服务人员选购望京小腰、羊肉串及羊肉筋等菜品并要求打包带走，在前台以现金形式支付餐款97元并现场取得了小板凳老灶火锅结账单补1一张以及北京市增值税普通发票发票联一张。

该委托代理人与公证员助理使用经检查过内存的手机对上述购买地的所在位置、周边环境、部分店内现状、所购打包菜品进行拍照，并将现场拍摄取得的13张照片打印件与前述单据复印件一并附公证书。

针对上述公证过程，北京市长安公证处于2019年9月4日出具（2019）京长安内经证字第41414号公证书。

经核对，前述结账单抬头载“小板凳老灶火锅”，发票加盖东衡人家公司发票专用章；

公证书所附照片显示：石头印记公司营业执照；

店铺门头共有横向招牌3处，上方为“小板凳老灶火锅”，居中及下方均为水平突出标注大字“望京小腰”与垂直排列小字“高教园店”；

店内员工工服背面与菜单右上角突出标注“望京小腰”字样。

在一审陈述中，石头印记公司和张幸认可前述公证取证店铺系其经营，认可前述结账单系其出具，认可取证情形如实，但主张系自2019年3月6日起才开始使用“望京小腰”标识，就此提交张幸及招牌制作方的微信聊天记录、微信朋友圈照片，并提供手机载体当庭出示，其中：微信聊天记录内容显示，2019年2月19日至3月1日期间，有关于定制“望京小腰高教园店”门头招牌与开业条幅磋商事宜；

招牌制作方微信朋友圈，2018年9月1日所载前述公证取证店铺装修外观照片，显示门头招牌无“望京小腰”标识；

张幸的微信朋友圈，2018年10月5日和2019年3月6日分别载前述公证取证店铺外观照片，前者显示门头招牌无“望京小腰”标识，后者显示如公证取证情形。

先明赫公司和东衡人家公司对前述证据之间的一致性均无异议。

先明赫公司表示关于侵权持续时间认可一审法院认定事实。

东衡人家公司认可前述取证所附发票系其出具，但主张与石头印记公司无合作关系，提交其营业执照副本复印件、开户许可证、公司章程以及其店铺、结账单和外卖单照片打印件各一张、店铺外卖平台网络截屏打印件两张作为佐证。

先明赫公司、石头印记公司与张幸对前述证据均无异议。

先明赫公司主张参照其2020年北京市三年加盟费129800元标准估算经济损失，并提交若干涉案商标对外授权许可使用合同等及知名度宣传、报道材料作为佐证，但并未提交相关支付凭证。

经核对，前述合同中，未显示有先明赫公司所主张参照标准，未显示有涉案店铺所处区县，显示2018年北京市其他区县五年加盟费分别有80000元、88000元的标准。

先明赫公司另提交金额为5000元、开票日期为2019年9月19日的律师费发票一张及金额为15040元、开票日期为2019年9月4日的公证费发票一张用以证明维权合理开支，主张因公证取证涉及八案，就本案分摊主张公证费1880元。

石头印记公司、张幸及东衡人家公司对前述票据关联性提出异议。

上述事实，有先明赫公司提交的（2019）京长安内经证字第37280号公证书、（2019）京长安内经证字第41414号公证书、公证费发票、律师费发票、《注册商标使用许可授权书》、《合作协议书》等，石头印记公司与张幸提交的企业登记信息材料查询结果、微信聊天记录、微信朋友圈照片等，东衡人家公司提交的营业执照副本复印件、公司章程等证据材料以及当事人一审陈述在案佐证。

一审法院认为：依据第13685299号商标注册证，先明赫公司系涉案商标的注册商标专用权人，涉案商标处于注册有效期内。

先明赫公司有权提起本案诉讼。

根据（2019）京长安内经证字第41414号公证书及庭审陈述内容，石头印记公司在其门头招牌、工服、菜单突出使用“望京小腰”文字，系在相同服务中使用与注册商标相同商标的行为，构成侵犯先明赫公司注册商标专用权行为，应承担停止侵害和赔偿损失的责任。

石头印记公司为自然人独资有限责任公司，张幸作为其法定代表人与唯一股东，未提交证据证明公司财产独立于自己财产，应当对石头印记公司债务承担连带责任。

关于赔偿损失的数额，无涉案侵权行为所致实际损失或违法所得相关证据，法院考量涉案商标知名度、侵权行为所在区域及持续时间等，同时参考授权许可相关证据所示平均标准，对先明赫公司所主张的经济损失数额予以酌定调整、部分支持。

关于合理开支，律师费、公证费与取证消费，有票据在案佐证，公证及委托诉讼事实存在，分摊主张合理，法院予以全额支持；

交通费无票据佐证，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京石头印记餐饮管理有限公司于判决生效后立即停止侵犯第13685299号“望京小腰”注册商标权专用权的行为，即停止在其店铺门头招牌、工服、菜单使用“望京小腰”文字；

二、北京石头印记餐饮管理有限公司、张幸于判决生效之日起十日内赔偿北京先明赫科技发展有限公司经济损失20000元及合理开支6977元，以上共计26977元；

三、驳回北京先明赫科技发展有限公司其他诉讼请求。

各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。

上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院开庭笔录等在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、石头印记公司是否实施了侵害先明赫公司商标权的行为；

二、一审判决被上诉人赔偿先明赫公司经济损失20000元及合理开支6977元是否适当。

对此，本院认定如下：一、石头印记公司是否实施了侵害先明赫公司商标权的行为《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权行为与第13685299号注册商标核定使用的服务属于同一种类，被诉侵权餐馆上使用了与涉案第13685299号注册商标相同的文字标识，且位于店铺门头、工服、菜单等显著位置，字体突出，极易为消费者所关注并用于识别商品的来源，构成商标性使用。

石头印记公司使用的标识在整体外观和视觉效果、文字构成、呼叫、含义上与被上诉人商标相同，构成高度相似。

石头印记公司的行为构成侵犯商标权。

至于上诉人抗辩“望京小腰”已经成为烧烤菜品通用名称的意见，上诉人未提供证据证明“望京小腰”已成为菜品通用名称，故该意见本院不予采纳。

因此，对上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。

二、一审判决被上诉人赔偿先明赫公司经济损失20000元及合理开支6977元是否适当石头印记公司的行为侵犯了先明赫公司的注册商标专用权，应承担相应侵权责任。

对于一审法院确定的赔偿数额的问题，本院认为因先明赫公司未举证证明其实际损失和石头印记公司的获利情况，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为所在区域及持续时间等，同时参考授权许可相关证据所示平均标准，酌情确定经济损失赔偿数额，并无不当，本院予以确认。

对于一审法院依据先明赫公司提交的发票确定的合理开支6977元，本院亦予以确认。

同时，石头印记公司系自然人独资有限责任公司，张幸系其唯一的股东亦系法定代表人，张幸未就石头印记公司财产独立于其财产提供证据，因此张幸应当对石头印记公司对先明赫公司所负债务承担连带责任。

因此，上诉人上述上诉理由，本院不予支持。

综上所述，石头印记公司和张幸的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费474元，由北京石头印记餐饮管理有限公司和张幸负担（已交纳）。

本判决为终审判决。