河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终215号原公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹少慧，男，1975年2月5日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地河南省洛阳市洛龙区，住洛阳市洛龙区，因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，于2019年2月16日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，3月25日，洛阳高新区人民检察院不批准逮捕，同日被取保候审。

2019年6月28日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，经洛阳高新区人民检察院批准，于2019年8月1日被洛阳市公安局高新分局逮捕。

辩护人杨长安，河南中冶律师事务所律师。

辩护人郭闪闪，河南中冶律师事务所实习律师。

河南省洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控原审被告人曹少慧销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月13日作出（2020）豫03刑初31号刑事判决。

原审被告人曹少慧不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，郑州第三电缆有限公司是第4494307号“郑星”商标专用权人，核定使用商品类别为第9类：网络通讯设备；

电缆；

电线；

电源材料（电线、电缆）；

电阻材料；

印刷电路；

电线管；

电开关；

电线接线器（电）；

接线盒（电）；

插座、插头和其他连接物（电器连接）（截止），有效期限自2007年10月28日至2017年10月27日，经续展至2027年10月27日。

2013年5月31日，被告人曹少慧与洛阳高新区京熙帝景小区建设项目负责人王某签订价值324450元的电缆购销合同，合同约定由被告人曹少慧向京熙帝景项目工地提供郑州第三电缆有限公司生产的九种规格型号的“郑星”牌电缆。

被告人曹少慧于2013年6月至2013年9月先后分多次向京熙帝景小区工地供应电缆。

2013年9月京熙帝景项目部因使用假冒“郑星牌”电缆被洛阳市工商行政管理局查处。

经鉴定，被告人曹少慧提供给京熙帝景项目部的八种型号“郑星”牌电缆，系假冒注册商标的商品，价值323490元。

认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：1.被告人曹少慧的供述，证明2012年至2013年期间其在洛阳祥和电缆有限公司干业务员。

洛阳祥和电缆有限公司负责人是姜某，曹少慧在洛阳祥和电缆有限公司干业务员时候联系过高新京熙帝景小区工地的电缆业务，大概2013年4、5月份，曹少慧找到京熙帝景工地推销电缆，当时找到工地负责人王某，交给了王某洛阳祥和电缆有限公司宣传册，上面是姜某的名片，郑州第三电缆有限公司的宣传册，上面是曹少慧名片和电话，王某说要用郑州金水电缆（郑州第二电缆厂）和郑州第三电缆厂的电缆（郑星牌电缆），曹少慧就说自己是郑州第三电缆有限公司的业务人员也经营郑州第三电缆有限公司的电缆，因为这样介绍就可以接到京熙帝景工地电缆的活，后来曹少慧和高新京熙帝景工地签订了购销合同，约定的是郑州第三电缆有限公司的电缆，但销售到高新京熙帝景工地的电缆不是郑州第三电缆有限公司生产的郑星牌电缆，因为比郑州第三电缆有限公司生产的郑星牌电缆便宜几元钱，曹少慧销售到高新京熙帝景工地的电缆是姜某进的货，该电缆印有郑州第三电缆有限公司郑星电缆字样，但肯定不是从郑州第三电缆有限公司进的郑星牌电缆，姜某没有这个渠道，电缆和郑州第三电缆有限公司检验报告都是姜某给曹少慧，曹少慧送到工地上的，后来高新京熙帝景工地给了曹少慧两次现金，大概10万元左右，曹少慧都交给了姜某，还有两次通过银行卡转账到姜某的银行账户，一次转了5万元，还有一次转了13万元，姜某银行卡号是曹少慧提供给王某的。

2.证人王某的证言，证明其是高新区京熙帝景小区建设项目负责人。

2013年5月份，王某与自称郑州第三电缆有限公司业务员的曹少慧签订郑州第三电缆有限公司电缆供货合同，京熙帝景工地总共使用了6820米，共计324450元，共付款293340元，其中的18万元转给姜某，曹少慧对王某说工地使用的郑州第三电缆有限公司的电缆是姜某进的，王某没有核实过姜某的身份，也不知道合同上签名曹少慧（代张胜利)，张胜利的身份，合同上也没有郑州第三电缆有限公司的签章，工商局处罚王某所在公司33万元罚款，并让公司将安装的假电缆全部拆除，又重新安装了新的正牌电缆。

3.证人姜某的证言，证明其是洛阳祥和电缆有限公司的负责人。

2012-2013年之间曹少慧在姜某五金店做兼职销售郑光牌的电缆电线，当时曹少慧拿的有姜某店里的郑光电缆供货单和宣传彩页及姜某的名片，曹少慧是从姜某店里边拿郑光牌电缆电线，自己出去卖，挣个差价，姜某不给曹少慧开工资。

曹少慧在2012-2013年之间销售过姜某店里的郑光牌电线有几次，累计金额大约2、3万元左右，曹少慧卖姜某电缆货款是支付现金，或按客户要求提供相应的银行卡转账。

河南国基建设集团有限公司要给曹少慧打销售电缆的货款，曹少慧问姜某有没有兴业银行卡，姜某说有，然后曹少慧让姜某把卡号给他，姜某就将卡号发短信给曹少慧，后来姜某兴业银行卡上进了两笔钱，一笔5万元，一笔13万元，2013年8月3日姜某扣除了曹少慧欠的电缆货款13000元整，剩下的10万元承兑汇票和1万元现金姜某交给了曹少慧,2013年6月23日转账的5万元，姜某将商店当天的营业额给了曹少慧，姜某把钱给了曹少慧，曹少慧给姜某出具了取条，曹少慧取走的钱是电缆的货款，姜某不知道曹少慧卖的假冒郑州第三电缆有限公司生产的郑星牌电缆是谁提供的，曹少慧卖假电缆使用的供货单确认是姜某店的，但曹少慧怎么拿到的其不清楚。

4.王某提供的购货合同、购货清单、收条、出库单、保证、检验报告、产品质量证明书、产品合格证，证明曹少慧与王某联系销售电缆事宜情况，收条显示2013年6月23日曹少慧收到京熙帝景电缆款转账5万元，2013年6月2日曹少慧收到京熙帝景电缆款现金3万元，2013年7月30日曹少慧收到电缆款135580元，2013年8月3日曹少慧收到电缆款63300元。

5.落款为曹少慧的取条，证明2013年8月3日曹少慧取走河南国基建设集团有限公司转姜某卡130000元，扣除原欠款13000元外的117000余元，2013年6月26日曹少慧取走河南国基建设集团有限公司转姜某兴业银行卡5万元。

6.扣押清单及电缆照片，证明现场扣押情况：Yjv5*6型电缆500米，Yjv5*10型电缆200米，Yjv5*16型电缆1520米，5*4型电缆410米，5*6型电缆80米，5*10型电缆1600米，5*16型电缆1100米，4*25+1*16型电缆1410米。

7.郑州第三电缆有限公司出具的证明，证明2013年5月销往洛阳地区八种郑星品牌电缆价格。

9.郑州第三电缆有限公司反馈给洛阳市工商行政管理局的鉴定证明，证明曹少慧、张胜利均不是郑州第三电缆有限公司的工作人员，其提供给洛阳市工商行政管理局的材料也不是郑州第三电缆有限公司出具的材料。

10.曹少慧名片及郑州第三电缆有限公司的宣传资料，证明名片上写明曹少慧为郑州第三电缆有限公司业务员。

11.河南国基建设集团有限公司的情况说明，证明该公司施工的京熙帝景3、4、5、6号楼及地下车库工程，使用的曹少慧供应的郑州第三电缆有限公司的“郑星”牌电缆为假冒产品，洛阳市工商局对其公司罚款33万元，并对假冒电缆进行更换，其中更换正品电缆费用324450元。

12.姜某及王某银行账户查询单，证明2013年6月23日王某向姜某兴业银行卡转账5万元，2013年7月31日王某向姜某兴业银行卡转账13万元。

13.河南平原法医精神病司法鉴定所豫平原司鉴所【2019】精鉴字306号司法鉴定意见书，证明曹少慧在作案时未发现精神病性症状，具有完全刑事责任能力。

14.河南金剑司法鉴定中心豫金剑司鉴中心【2019】文鉴字第125号司法鉴定意见书，证明2013年8月3日《取条》中的字迹是曹少慧所写；

2013年6月26日《取条》中的字迹是曹少慧所写。

15.洛阳市价格认证中心洛价认刑【2019】102号价格认证结论书，证明价格认定标的于价格认定基准日2013年5月31日的市场价格共计人民币422元。

16.郑州第三电缆有限公司的鉴定证明，证明由洛阳市工商局经检支队送鉴的、该公司在洛阳京熙帝景现场查获的、洛阳京熙帝景提交的电缆产品为假冒该公司“名称”、“地址”、“注册商标”的商品。

17.郑州第三电缆有限公司的营业执照、商标注册证、核准续展证明，证明涉案商标的权利状态及所有人情况。

18.洛阳市工商局移送卷宗，证明2013年9月洛阳市工商局接到京熙帝景小区购进假电缆的举报，工商机关调查认定曹少慧向河南国基建设集团有限公司洛阳分公司销售假冒注册商标的电缆，河南国基建设集团有限公司洛阳分公司购进并销售假冒注册商标的电缆。

2015年3月16日作出行政处罚决定。

19.受案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现、到案经过等，记载曹少慧系完全刑事责任能力人，无前科，2019年2月16日被告人曹少慧被传唤到案。

根据上述事实和证据，洛阳市中级人民法院认定被告人曹少慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币162000元。

上诉人曹少慧上诉及其辩护人辩护称：1.公诉机关出具证据涉嫌造假，不应作为定案证据，曹少慧本人从未使用过郑州第三电缆厂的名片，名片上的联系电话“158××******”也不是曹少慧本人的电话。

落款为“曹少慧”的取条涉嫌造假，“2013年8月3日”和“2013年6月23日”曹少慧并未接受姜某的承兑汇票和现金。

2.2012年9月份至2013年9月份曹少慧从事电缆推销工作，工作时间为一年，销售的电缆系姜某提供，曹少慧对销售的电缆是假冒注册商标的商品一事并不知情。

3.曹少慧具有精神疾病，现有证据无法判断曹少慧销售和运送电缆时的刑事责任能力。

一审法院量刑过重，请求法院依法改判。

经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

关于上诉人曹少慧及其辩护人所提“公诉机关出具证据涉嫌造假，不应作为定案证据，曹少慧本人从未使用过郑州第三电缆厂的名片，名片上的联系电话‘158××******’也不是曹少慧本人的电话，落款为‘曹少慧’的取条涉嫌造假，‘2013年8月3日’和‘2013年6月23日’曹少慧并未接受姜某的承兑汇票和现金”的理由和意见。

根据一审法院查证事实和曹少慧本人供述，在曹少慧和京熙帝景工地签订的购销合同中，约定的产品质量要求技术标准为：符合国标，保证是郑州第三电缆有限公司的合格产品，落款为高新区京熙帝景小区建设项目部王某和“曹少慧（代张胜利）”。

2013年6月23日曹少慧收到京熙帝景项目部电缆款转账5万元，2013年6月2日曹少慧收到京熙帝景项目部电缆款现金3万元，2013年7月30日曹少慧收到电缆款135580元，2013年8月3日曹少慧收到电缆款63300元，上述四份收条上均有曹少慧签字。

2013年8月3日曹少慧取走河南国基建设集团有限公司转姜某卡130000元扣除原欠款13000元外的117000余元，2013年6月26日曹少慧取走河南国基建设集团有限公司转姜某兴业银行卡5万元，该两份取条上有曹少慧的签字，2013年6月22日一份显示物品名称为“电缆”的出库单上显示经手人为曹少慧，以上文件均有曹少慧本人签字，根据河南金剑司法鉴定中心豫金剑司鉴中心【2019】文鉴字第125号司法鉴定意见书，证明2013年8月3日和2013年6月26日《取条》中的字迹均是曹少慧所写，曹少慧虽然不认可该鉴定意见，但对鉴定程序无异议，且无证据推翻该鉴定意见，曹少慧的该上诉理由不成立。

关于上诉人曹少慧及其辩护人所提“2012年9月份至2013年9月份曹少慧从事电缆推销工作，工作时间为一年，销售的电缆系姜某提供，对销售的电缆是假冒注册商标的商品一事并不知情”的理由和意见。

根据《刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

曹少慧从事电缆销售业务，并非郑州第三电缆有限公司员工，但在其与高新区京熙帝景小区建设项目负责人王某签订的购销合同中保证产品是郑州第三电缆有限公司的合格产品，在销售时又以明显低于市场价的价格进行销售，属于应当知道是假冒注册商标的商品的情形，曹少慧明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，销售金额323490元，属于数额巨大。

曹少慧虽上诉称涉案电缆系姜某提供，但曹少慧销售涉案电缆的事实有购销合同、收条、取条、证人证言等相互印证，涉案产品来源不影响曹少慧构成销售假冒注册商标的商品这一基本事实，原判量刑时已充分考虑上诉人曹少慧最终认罪悔罪的情节，并依据曹少慧犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等所作出的刑事判决并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。

关于上诉人曹少慧及其辩护人所提“曹少慧具有精神疾病，现有证据无法判断曹少慧销售和运送电缆时的刑事责任能力”的理由和意见，河南平原法医精神病司法鉴定所豫平原司鉴所【2019】精鉴字306号司法鉴定意见书，证明曹少慧在作案时未发现精神病性症状，系完全刑事责任能力。

曹少慧虽对该鉴定意见不服，但无充分证据推翻该鉴定意见，故该上诉理由和辩护意见不能成立。

本院认为，被告人曹少慧销售的商品上的第4494307号“郑星”商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。

曹少慧明知其销售的是假冒注册商标的商品仍予以销售，且销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。

上诉人曹少慧的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。