广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初12400号原告：金华市磊运服装有限公司，住所地浙江省金华市婺城区。

法定代表人：汪俊磊。

委托诉讼代理人：谈骏，江苏锦洲律师事务所律师。

被告：广州持力贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：冯规冠。

委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。

原告金华市磊运服装有限公司（以下简称磊运公司）与被告广州持力贸易有限公司（以下简称持力公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员梁梅独任审判。

原告磊运公司的委托诉讼代理人谈骏，被告持力公司委托诉讼代理人陈永辉到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告磊运公司向本院提起诉讼请求：1、被告立即停止生产销售侵害第19700355号“ACOLDWALL”商标权的侵权产品；

2、被告赔偿原告侵权经济损失和取证，诉讼等必要支出合计100000元。

事实和理由：原告于2017年6月7日经核准注册第19700355号“ACOLDWALL”商标，核定使用商品范围为第25类，该商标目前处于有效法律状态。

本案涉案商品投入市场后，深受消费者喜爱，市场认可度很高。

被告持力公司未经原告授权许可，以营利为目的生产销售侵害上述注册商标的产品，原告为此进行了证据保全公证。

被告的侵权行为侵害了原告的商标专用权，给原告造成了重大经济损失，应承担侵权责任。

特诉请法院依法判令所请。

被告持力公司辩称，一、被告未侵害原告第19700355号商标权。

1、带有“A-COLD-WALL＊”标识的品牌服装是2015年初，由SamuelRoss创立，TOMORROWLONDONLTD（明天伦敦有限公司）授权京东销售的品牌，该品牌从2015年开始至今在京东销售。

其次“A-COLD-WALL＊”注册商标由厦门市街趣网络科技有限公司注册在2018年11月21日注册为第25类商品/服务，商标注册号为第26074882号、第26063004号。

最后原告的第19700355号注册商标“ACOLDWALL”是2017年6月7日注册为第25类商品/服务。

以上事实可知，原告恶意抢注他人品牌标识。

最先使用“A-COLD-WALL＊”的标识为国外品牌公司通过授权京东网购平台使用，而且该标识品牌作为潮牌服装很被大众接受，后原告看到该品牌有利可图，就于2017年注册与“A-COLD-WALL＊”相似的“ACOLDWALL”，其行为明显是恶意抢注的行为。

2、被告在商品上使用的标识“A-COLD-WALL＊”为案外人注册商标，而非原告。

被诉侵权标识“A-COLD-WALL＊”，2018年11月21日由厦门市街趣网络科技有限公司注册为商标至今有效。

3、假设被告侵权，其侵害的是案外人的商标权，而非原告的。

被告在商品上使用的是“A-COLD-WALL＊”标识而非“ACOLDWALL”标识，从“A-COLD-WALL＊”可以通过商标注册局成功注册可知，“A-COLD-WALL＊”与“ACOLDWALL”不构成相同或相似。

就算“A-COLD-WALL＊”与“ACOLDWALL”构成相似，但被告使用的是“A-COLD-WALL＊”标识，而该标识现经国家商标局注册登记，在该“A-COLD-WALL＊”标识未被撤销或无效前，当然有效，也即被告就算侵害商标权，也是侵害的案外人的商标权，而非原告的。

综上所述，被告未侵害原告涉案商标权。

二、假设被告侵害原告的商标权的，因原告未提供使用注册商标的证据，也未提供所受到损失，依法被告也不用承担赔偿责任。

依据《中华人民共和国商标法》“第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”规定，结合原告庭前提交的证据，被告不用承担赔偿责任。

三、假设被告侵害原告的商标权的，且原告有证据证实使用注册商标的或提供所受损失，则被告赔偿经济损失及必要支出过高。

首先原告声誉度不高，原告注册商标是“傍名牌”抢注他人标识的行为，而且注册时间短，也未对外进行宣传，更未进行广告投入等。

其次被告成立时间短，而且被告有自己的注册商标，销售侵权商品少，获利很少，而且收到原告起诉后立即下架。

最后被告提供了贵院处理的相同案例的民事判决书，参照该案例可以知道原告的赔偿主张过高当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对本案的事实及有争议的证据，本院认定如下：一、关于原告主张的相关注册商标及其知名度情况。

第19700355号“ACOLDWALL”商标的注册人为原告，核定使用商品范围为第25类，包括服装、裤子、婴儿全套衣，游泳衣，舞衣，鞋，帽子，袜，手套（服装），围巾（截止），注册有效期自2017年6月7日至2027年6月6日。

诉讼中，原告为证明涉案商标的知名度及使用情况提交：1、淘宝网页打印件，显示内包括“磊运服装”“校服指定款”字样，其中显示有一件胸前带有“ACOLDWALL”标识的T恤衫，标注有“ACOLDWALL20SSLOGOTEE圆领短袖”字样。

2、采购合同3份及中标通知书3份，拟证明原告与相关学校的校服采购情况。

经过庭审质证，被告对于中标通知书和采购合同的三性不予确认的，主张中标通知书的盖章不是采购合同的相对方的盖章，第二、三份采购合同是没有加盖公章的，从他的采购时间是2020年的7月份，即使合同是真实的，也不能证明原告在其主张的被告侵权发生前使用商标的情况；

采购合同里面也没有提到使用的涉案的标识；

对淘宝的网页的真实性无异议，但是该证据不能证明网页开办主体指向是原告。

二、关于原告主张的被告的侵权行为表现。

诉讼中，原告明确：被告未经原告授权许可，在其注册的网络商店销售了与原告涉案商标相似的产品，侵害了原告的商标专用权。

2020年1月1日，江苏省无锡市江南公证处出具（2020）苏锡江南证字第1054号公证书，显示2019年12月18日，原告是委托代理人在公证处对于在淘宝店铺“LawFoo官方旗舰店”中购买商品过程、收货情况进行了公证保全。

公证附件显示：公证封存实物为淘宝店铺“LawFoo官方旗舰店”销售的灰色“LawFoo2019秋冬新品欧美潮牌男装ACW喷漆洗水做旧染色男士长袖T恤”三件；

白色“LawFoo潮牌男装ACW后幅大刺绣2019秋冬新品男士…套头卫衣”三件。

公证封存实物显示：灰色T恤的后背上方使用有“A-COLD-WALL＊”标识，白色卫衣的袖口处使用有“A-COLD-WALL＊”标识，上述使用标识的右边均有“ACW”字样的图形组合标识。

网页显示白色T恤30天内成交34件，灰色T恤30天内23件成交。

原告购买白色体恤支付金额70元/件，灰色体恤支付金额80元/件。

网店经营信息显示为被告。

诉讼中，原告主张被诉侵权产品使用的“A-COLD-WALL＊”标识，与其商标标识构成近似；

且被诉侵权产品上ACW的简写是原告商标的首字母组合，容易造成商标混淆。

并明确原告在其淘宝网站有销售同款产品。

被告在被诉侵权产品上使用的与原告涉案商标近似的商标，可能使消费者产生误导，导致原告利润下滑。

被告主张上述公证书不具有合法性，因为公证机关与被告的住所地没有关联性，违反公证管辖规则。

但确认公证取证的涉案店铺是其经营的，封存实物产品是其销售的，但主张其不是封存实物产品的生产者，封存实物产品使用的被诉侵权标识也不构成商标侵权。

被诉侵权标识为英国公司创立，且案外人注册了与被诉侵权标识完全相同的注册商标，原告实际上是通过抢注再诉讼取得利益，原告未对涉案商标进行广告宣传。

诉讼中，被告主张其使用的“A-COLD-WALL＊”标识，不构成商标侵权，提交下列证据：1、京东网店“A-COLD-WALL＊官方自营店”网页资料，内容显示：网页宣传及网页显示服装上均突出使用有“A-COLD-WALL＊”标识，品牌故事内容为“ACW＊成立于2015年初，有SamuelRoss创立，设计灵感来源于英国工人阶级，主要利用几何图形、灰色调、使用痕迹和仿工业面料等，打造出硬朗、有型又充满高阶感的工业风，设计师通过抽象的工业视觉风格表达了自己对英国制度、城市建筑、政治及阶级关系的理解与诠释”。

官方品牌授权显示“TOMORROWLONDONLTD兹授权京东（××）为本公司核心合作平台，京东销售“A-COLD-WALL＊”品牌产品均为正品，授权期限2020年12月31日。

拟证明被诉侵权标识的品牌服装是2015年初由案外人创立，案外人（明天伦敦有限公司）授权京东自2015年开始销售涉案品牌。

2、国家知识产权商标局商标网商标网页资料，显示为第26074882号、第26063004号“A-COLD-WALL＊”注册商标的申请人均为厦门市街趣网络科技有限公司，涉案使用商品类别均为第25类，包括T恤衫，领带，服装、围巾、内裤等；

专用权期限均自2018年11月21日至2028年11月20日。

拟证明案外人实际注册被诉侵权标识情况。

3、商标注册证；

显示被告注册有第36209433号“LawFoo“注册商标，核定使用商品类别为第25类，包括毛衣、衬衫、服装等，注册日期为2019年10月7日至2029年10月6日。

拟证明被告有自己的注册商标。

4、民事判决书，拟证明类似判决判赔数额为10000元。

经过庭审质证，原告对京东网店网页资料的真实性予以确认，但是所体现商品的内容不能证明案外人商标权的真实性，对案外人商标权的合法性不认可。

对商标局商标网页资料的真实性确认，对其反映的商标权的真实性、合法性不认可，该商标资料与原告的商标权存在冲突的。

对被告商标注册证的真实性、合法性没有异议，但是该证据只能证明被告知道商标的重要性。

对于判决书的真实性没有异议，但是对证明目的不予认可。

三、其他查明的事实。

关于诉讼请求，原告主张经济损失人民币100000元；

被告通过网络销售是面向全世界的，侵权范围是非常广泛的，经济损失是依据采购合同反映出来的价格。

并提交了律师费及公证费票据。

另查，持力公司成立日期为2019年1月17日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围电子产品批发、化妆品批发、帽批发、针织品及原料批发等。

本院认为，原告系第19700355号“ACOLDWALL”注册商标权利人，该商标处于注册有效期限内，原告对该商标的合法权利应受法律保护。

一、关于被告销售被诉侵权产品是否构成商标侵权的认定问题。

本案中，被告在淘宝店铺销售被诉侵权产品的行为有（2020）苏锡江南证字第1054号公证书予以证明，被告对其为涉案网店的开办者及被诉侵权产品销售者的事实无异议，本院对此予以确认。

关于被诉侵权商品上使用“A-COLD-WALL＊”标识是否属于商标性使用，是否构成商标侵权的认定问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中被告销售的被诉侵权商品与原告涉案商标核定使用商品种类相同。

原告主张被诉侵权商品上使用的“A-COLD-WALL＊”标识，侵害其第19700355号“ACOLDWALL”注册商标专用权，被告抗辩其销售的商品上使用的“A-COLD-WALL＊”未侵害原告的涉案注册商标专用权。

比对被诉侵权商品上使用的被诉侵权标识“A-COLD-WALL＊”与第19700355号“ACOLDWALL”注册商标标识，二者字母构成完全相同，以相关公众的一般识别能力，足以造成混淆和误认。

举证期限内，被告未提交充分证据证实销售的被诉侵权商品使用被诉侵权标识具有合法性，即其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故被诉侵权商品上使用的“A-COLD-WALL＊”标识侵害了第19700355号“ACOLDWALL”注册商标专用权。

被告销售被诉侵权商品应承担停止侵权及赔偿经济损失的侵权责任。

举证期限内，原告未提交证据证实被告具有生产被诉侵权产品的行为，本院对于原告的该项主张不予支持。

关于被告抗辩原告为抢注他人商标，且原告未实际使用涉案商标，其实际使用情况不构成侵权的抗辩问题，被告提交的网页资料并不能证明授权京东平台销售涉案品牌的案外人实际有将“A-COLD-WALL＊”标识注册商标的事实，被告抗辩的抢注他人商标缺乏事实依据；

同时被告提交的案外人实际注册第26074882号、第26063004号“A-COLD-WALL＊”注册商标的网页资料，也不能证明被告实际销售被诉侵权商品使用被诉侵权标识的合法性；

根据原告提交的官方网站网页资料展示情况及采购合同，显示至少在2020年7月后有实际使用涉案注册商标生产校服的情况，可以确认原告对于涉案商标实际使用的事实，被告的抗辩与事实不符，不予采信；

对于被告抗辩原告未提交实际销售的商品的生产采购合同、中标通知书中标方与采购合同采购方不一致等问题，本院在确定原告的经济损失部分予以酌情考虑。

关于赔偿数额，关于原告主张的合理费用，本院根据律师参与诉讼的事实及公证费的支付和购买被诉侵权商品的情况，予以酌情认定。

关于经济损失，本院参考原告实际使用涉案商标的情况，结合被告使用涉案商标生产销售的具体情况，综合考虑涉案品牌的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果、支付了维权开支等因素，酌情确定被告持力公司的赔偿数额为20000元（含合理开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起被告广州持力贸易有限公司停止侵害原告金华市磊运服装有限公司第19700355号“ACOLDWALL”注册商标专用权的行为；

二、于本判决生效之日起七日内，被告广州持力贸易有限公司赔偿原告金华市磊运服装有限公司经济损失20000元（含合理开支）；

三、驳回原告金华市磊运服装有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费2300元，由金华市磊运服装有限公司负担2000元，被告广州持力贸易有限公司负担300元（上述受理费已由原告预交，本院不作退回，原告同意由被告在上述履行期内将其应承担的部分直接支付给原告）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。