江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3007号上诉人（原审被告）：江阴市鸿友袜业有限公司，住所地江阴市徐霞客镇璜塘环北路**。

法定代表人：和其渠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙建军，广东维强（江阴）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江阴市凯蒂袜业有限公司，住，住所地江阴市周庄镇长寿云顾路**/div>法定代表人：杨鹏，该公司总经理。

上诉人江阴市鸿友袜业有限公司（以下简称鸿友公司）因与被上诉人江阴市凯蒂袜业有限公司（以下简称凯蒂公司）侵害商标权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初16612号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人鸿友公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯蒂公司的诉讼请求。

事实与理由：一、一审中，杨鹏认可其联系江阴市祝塘印刷厂（以下简称祝塘印刷厂）黄某制作涉案“凯蒂”袜子吊牌，鸿友公司也支付了相应的对价；

二、鸿友公司认为与杨鹏系合伙关系，但杨鹏认为系委托加工关系，那么在委托加工过程中鸿友公司除了为杨鹏垫付商标使用费外，还为杨鹏垫付了包装袋、鞋布、橡皮筋等辅料款、白高弹原料、染整费等，另外杨鹏也未支付加工费。

被上诉人凯蒂公司辩称：一、凯蒂公司与鸿友公司之间不存在合伙关系，凯蒂公司从未授权鸿友使用涉案商标，制作的商标已经全部使用完毕，鸿友公司后期销售袜子的行为已构成商标侵权；

二、凯蒂公司不存在欠付加工费或者材料费，双方已经结算完毕。

相反，鸿友公司还欠凯蒂公司款项并且已经在法院诉讼中。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿友公司的上诉请求，维持原判。

凯蒂公司向一审法院提出起诉请求：1、立即停止侵犯凯蒂公司第13647572号“凯蒂艺尚KAIDIYS及图”注册商标专用权的行为；

2、立即销毁侵犯凯蒂公司第13647572号“凯蒂艺尚KAIDIYS及图”注册商标专用权的袜子；

3、赔偿凯蒂公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币40万元；

4、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月21日，凯蒂公司经中国国家工商行政管理总局商标局核准注册第13647572号“”商标，有效期至2025年4月20日，核定使用商品为第25类：服装；

婴儿全套衣；

游泳衣；

防水服；

化装舞会用服装；

鞋；

帽子；

袜；

连指手套；

围巾；

服装带(衣服)；

婚纱(截止)。

2019年11月25日，江阴市公证处公证员缪某、王某和江阴市永恩广告用品商行摄影师庞某，以及申请人凯蒂公司的指定人员徐磊来到江阴市的厂房（该厂房办公区域现场悬挂鸿友公司营业执照），在公证员缪某、王某监督下，徐磊购买了袜子23双，当场取得出库单一张。

摄影师庞某对上述厂房地理位置及所购袜子进行了拍照，后由公证员将所购袜子封存后交还申请人，公证员亦将出库单复印留存，原件亦交还申请人。

2019年11月26日，江阴市公证处出具（2019）锡澄证经内字第586号公证书，兹证明与公证书相粘连的照片系由庞某所拍摄，照片内容与实际情况相符；

与公证书相粘连的出库单复印件与原件相符，票据原件确系由徐磊现场购买所取得。

庭审中，经现场拆封保全的物品，内有袜子23双，上述袜子的吊牌上标注：“”、“”。

凯蒂公司认为上述两种标识与其商标“”构成近似，侵犯其商标权。

关于袜子上使用“”、“”，和其渠认为是与杨鹏合作期间共同生产，杨鹏同意商标给其使用，但双方未有书面协议，2019年8月因为亏损就停止生产了。

杨鹏认为与和其渠不是合作关系，只是代加工关系，其给和其渠订单，提供辅料，和其渠帮其生产袜子、贴涉案商标；

关于商标，约定只能由其提供，双方未有书面协议；

其于2018年9月至2019年8月委托和其渠生产，之后就不再委托了。

再查明，凯蒂公司提交了律师费发票5000元，公证费发票2200元，购买涉案商品收据104元，差旅费发票382元。

上述事实，有凯蒂公司提供的注册商标证、(2019)锡澄证经内字第586号公证书及封存实物、律师费发票、公证费发票、购买涉案商品收据、担保费发票、差旅费发票及双方当事人的陈述等证据在卷作证。

一审法院认为：凯蒂公司系第13647572号“”注册商标的商标权人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其注册商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。

商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

《商标使用许可合同备案办法》第二条规定商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。

商标承载着权利人商誉，具有识别来源、保证质量、广告宣传等功能，系消费者认牌购物的依据，而商标使用许可是指商标权人通过法定程序许可他人使用其注册商标的行为，涉及到许可使用的商标及范围、许可使用方式、许可使用期限、许可使用商标标识提供方式、许可人对被许可人使用其注册商标的监督等诸多问题，权利义务复杂，交易规则特殊，唯有通过明示同意或授权的方式才能明确双方权利义务，规范商标使用许可行为，保证商标功能和声誉的正常发挥。

本案中，凯蒂公司于2019年11月25日通过公证取证方式在鸿友公司购买了袜子23双，鸿友公司认为鸿友公司系杨鹏与和其渠、李东德合作创办，鸿友公司于2019年8月停止生产，凯蒂公司公证取证的涉案袜子系由双方合作期间生产，由和其渠支付商标印刷费，杨鹏口头同意商标给其使用，但杨鹏否认合作关系，亦否认口头同意商标授权给鸿友公司使用，即便存在鸿友公司所述的合作关系，鸿友公司也未提供商标许可使用书面协议，而且涉案商标的商标权人为凯蒂公司，并非凯蒂公司法定代表人杨鹏，应由凯蒂公司对商标许可使用进行授权，故不能确认凯蒂公司已明确授权鸿友公司使用涉案商标，鸿友公司使用涉案商标未得到凯蒂公司的授权，一审法院对鸿友公司提出的认为其属于有权使用涉案商标的辩解不予采信。

根据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为及销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

经比对，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，被控侵权商品使用的“”标识与涉案第13647572号注册商标“”构成近似，相关公众施以一般注意力易对商品来源产生误认。

被控侵权商品使用的与“”标识与涉案第13647572号注册商标“”相比，仅图形相同，其余均不相同，而且该图形亦不具备显著性，不会导致相关公众混淆，故一审法院认定“”标识与“”不构成近似。

鸿友公司使用“”标识已构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因凯蒂公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明鸿友公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、鸿友公司经营规模、经营时间及凯蒂公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿金额为10万元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、鸿友公司立即停止侵害凯蒂公司第13647572号“”注册商标专用权的行为；

二、鸿友公司于判决生效后十日内赔偿凯蒂公司经济损失及合理费用共计10万元；

三、驳回凯蒂公司其他诉讼请求。

案件受理费7300元，保全费3020元，合计10320元，由凯蒂公司负担2740元，由鸿友公司负担7580元。

鸿友公司、凯蒂公司对一审查明事实均无异议，本院予以确认。

二审中，鸿友公司向本院提交了如下证据：1、对账单，证明杨鹏认可杨水英货款总额376116元，收到204300元；

2、汇款明细表，证明杨水英支付的货款并不止204300元，杨鹏有遗漏；

3、转账凭证；

4、（2020）苏0281民初3823号案件的开庭笔录，证据3-4均证明杨鹏少交给鸿友公司货款71600元；

5、微信聊天截屏，证明杨鹏同意和纪刚联系黄某在2019年7月制作“”的标牌；

6、黄某出具的证明及送货单，证明黄某三次制作袜子吊牌的过程；

7、袜子吊牌的样卡，证明三次制作的标牌样式，其中2019年11月制作的吊牌是新的“HONGYOU”吊牌。

鸿友公司同时申请黄某出庭作证。

凯蒂公司对鸿友公司提供的证据发表质证意见如下：对证据1-6的真实性无异议；

对证据7有异议，认为鸿友公司在2019年11月印制的吊牌不是鸿友公司提供的样式。

二审另查明：一审中，凯蒂公司法定代表人杨鹏在庭审中举证：“黄小姐出货聊天记录打印件1份，证明我出掉袜子数量及商标数量。

黄小姐数量分别为46800双、16200双、53184双、46800双、29736双、17760双、12120双、8160双、360双；

吴健斌对账清单打印件1份，证明出货给他13225双袜子，我厂卖给吴健斌吊牌9000张，4140双袜子；

王玉香出货聊天记录打印件1份，证明出货给王玉香3024双；

吴新风出货聊天记录打印件1份，证明出货给吴新风9900双袜子；

陈媚丽出货聊天记录打印件1份，证明出货给陈媚丽32002双袜子；

杨水英出货聊天记录打印件1份，证明出货给杨水英袜子26940双、7380双、19680双、40500双、16686双、23328双、12600双……以上的货是以凯蒂艺尚出货的”。

二审中，杨鹏认可其与鸿友公司合作期间生产袜子七八十万双，吊牌除了凯蒂还有其他的，因双方关系破裂，尚有部分袜子未售完，但带有凯蒂吊牌的袜子已经全部销售完毕。

鸿友公司则认为本案被诉侵权产品全部是在与杨鹏合作期间生产的，其在与杨鹏合作结束后就更换了吊牌，不再使用凯蒂吊牌，但因部分带有凯蒂吊牌的库存袜子因杨鹏未售完而在继续销售。

凯蒂公司向本院提交的说明载明：“祝塘印刷厂在资料上说的吊卡印刷清单，3月、7月19日的是我杨鹏本人认可的，但是11月16日，鸿友公司私自定做的160000张吊，我本人杨鹏完全不知道，更加没有授权给鸿友公司……”2020年8月20日，祝塘印刷厂黄某出具证明，载明：2019年3月份，杨鹏订制袜子纸卡“”，计数量232600张，送货到鸿友公司；

2019年7月19日，杨鹏订制袜子纸卡“”，计数量203000张，送货到鸿友公司；

2019年11月16日，李东德订制袜子纸卡“HONGYOU”，计数量160000张，送货到鸿友公司。

2019年3月份、7月份、11月份，3批商标货款都由鸿友公司和其渠支付给我厂。

黄某作为证人出庭陈述：证明是其本人出具的，其系祝塘印刷厂的经营者。

2019年10月底，李东德联系其，要求印一批吊牌，并将样图发给其，其表示，以前印制的吊牌应当是“”的，李东德表示，“老板一定要用这样的吊卡，以前不能用了”，于是，其就印制了一批新的“HONGYOU”吊牌，并在11月送货至鸿友公司。

凯蒂公司为有限责任公司，成立于2013年3月26日，注册资本50万元。

杨鹏系凯蒂公司法定代表人、总经理、执行董事，执股比例90%。

“天眼查”系统上显示凯蒂公司的经营状态为“吊销，未注销”。

鸿友公司为有限责任公司，成立于2019年1月16日，法定代表人为和其渠，股东为和其渠、李东德。

本案二审争议焦点：鸿友公司是否存在侵害凯蒂公司商标权的行为。

本院认为，现有证据无法认定鸿友公司存在侵害凯蒂公司商标权的行为。

理由是：首先，杨鹏系凯蒂公司的法定代表人、总经理、执行董事，执股比例90%的大股东，鸿友公司有理由相信其可以代表凯蒂公司作出相关的民事行为。

诉讼中，杨鹏明确表示其授权鸿友公司使用“”、“”吊牌，鸿友公司亦有理由相信杨鹏的授权行为同样获得了凯蒂公司的认可。

而且，杨鹏的授权行为经双方当事人认可并已履行完毕，没有书面形式并不影响其效力。

更何况，鸿友公司使用的“”、“”吊牌本身与凯蒂公司所享有的“”注册商标并不完全一致。

其次，根据黄某的证词，鸿友公司于2019年11月印制为“HONGYOU”吊牌，与凯蒂公司所享有的涉案“”注册商标完全不同，鸿友公司未经杨鹏或凯蒂公司的许可，自行印制“HONGYOU”吊牌并不构成商标侵权。

杨鹏认为，除“HONGYOU”吊牌外，鸿友公司在2019年11月仍然印制了“”、“”吊牌，但凯蒂公司对此并未提供相应的证据，故凯蒂公司应承担举证不能的责任。

再次，杨鹏认为，其与鸿友公司合作期间印制的“”、“”吊牌均已用完，公证取得的带有“”、“”吊牌的袜子均为侵权产品。

鸿友公司则认为，公证取得的带有“”、“”吊牌的袜子仍为与杨鹏合作期间生产，因双方关系破裂，部分带有“”、“”吊牌的袜子未销售完毕。

根据黄某的证词，“”吊牌印制了232600张、“”吊牌印制了203000张，即两种吊牌总计印制了435600张。

杨鹏确认，其与鸿友公司合作期间，由其负责接单销售袜子，故应当由杨鹏来举证证明带有“”、“”吊牌的袜子已经全部销售完毕。

在一审中，杨鹏陈述其销售的带有“”、“”吊牌的袜子数量，经本院计算，总计为449525双，已经超过了“”、“”吊牌的印制数量435600张。

在二审中，杨鹏认可其销售的袜子也带有其他吊牌，本院向其释明，要求杨鹏进一步明确销售的使用“”、“”吊牌的袜子数量。

但经凯蒂公司整理证据后，本院仍无法准确计算得出已经销售的带有“”、“”吊牌的袜子数量。

因此，现有证据不足以证明鸿友公司在与杨鹏合作期间生产的带有“”、“”吊牌的袜子已全部销售完毕，对此，凯蒂公司亦应承担举证不能的责任。

最后，被诉侵权行为发行于鸿友公司与杨鹏合作关系结束之后，此时，鸿友公司的行为是否构成侵权应视具体案情而定。

本案中，鸿友公司与杨鹏之间并无书面的商标授权使用许可协议，未明确约定商标使用的期间。

而在合作关系终止后，双方仅对货款进行结算，亦未对相关库存袜子的吊牌使用作出明确的书面约定。

从利益平衡的角度来看，应当允许鸿友公司在合作终止后的合理期间内销售库存袜子。

被诉侵权行为发生于2019年11月25日，距离杨鹏与鸿友公司合作关系终止仅数月，可以认定尚在合理期间内。

从鸿友公司2019年11月主动变更吊牌印制图案的行为来看，鸿友公司亦具备了一定的商标意识，避免发生侵权行为。

因此，综合全案案情，本院认为，不宜认定鸿友公司销售库存袜子的行为构成商标侵权行为为妥。

综上，杨鹏代表凯蒂公司授权鸿友公司使用“”、“”吊牌，凯蒂公司既未能举证证明鸿友公司存在私下印制“”、“”吊牌的行为，又未能举证证明鸿友公司在与杨鹏合作期间生产的带有“”、“”吊牌的袜子已全部销售完毕。

在双方未对相关吊牌的使用期限作出明确约定的情况下，现有证据不足以证明鸿友公司存在侵害凯蒂公司商标权的行为。

凯蒂公司的诉讼请求应予驳回。

二审中，鸿友公司向本院提供了新证据，本院在进一步查清事实的基础上予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初16612号民事判决；

二、驳回江阴市凯蒂袜业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费7300元，保全费3020元，合计10320元，二审案件受理费4560元，均由江阴市凯蒂袜业有限公司承担。

本判决为终审判决。