浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终473号 原公诉机关杭州市临安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）范朝辉，男，1985年1月15日出生，汉族，浙江省天台县人，高中文化，经营京东网店“明日数码旗舰店”，户籍所在地天台县。

2016年3月29日因犯故意毁坏财物罪被判处拘役三个月，缓刑四个月。

因本案于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2020年7月14日被逮捕。

现押于杭州市临安区看守所。

辩护人许罕飚，浙江六和律师事务所律师。

原审被告人陈帮治，男，1981年8月4日出生，汉族，浙江省天台县人，初中文化，无业，户籍所在地天台县。

2014年1月23日因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。

因本案于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。

现押于杭州市临安区看守所。

原审被告人刘雪勤，男，1991年3月29日出生，汉族，重庆市云阳县人，初中文化，农民，户籍所在地云阳县，现住云阳县。

因本案于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2020年5月14日被继续取保候审。

杭州铁路运输法院审理杭州市临安区人民检察院指控被告人陈帮治、范朝辉、刘雪勤犯假冒注册商标罪一案，于2020年7月14日作出（2020）浙8601刑初3号刑事判决。

被告人范朝辉不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。

现已审理终结。

原判认定，华为技术有限公司（以下简称华为公司）成立于1987年9月15日，系国内著名通讯设备制造商。

“ｈｏｎｏｒ”“ＨＵＡＷＥＩ”商标注册人均为华为公司。

“ｈｏｎｏｒ”商标注册号为×××53，商标有效期自2016年1月7日至2026年1月6日；

“ＨＵＡＷＥＩ”商标注册号为×××58，商标有效期自2015年11月7日至2025年11月6日；

上述商标核定使用的商品／服务项目均为第9类，含手机、手机用电池、充电器等。

2018年10月至2019年4月17日期间，被告人陈帮治伙同姜剑、潘永杰（均已判决）为非法获利，合谋翻新制作华为公司品牌手机，约定由被告人陈帮治负责提供资金、联系销售，潘永杰负责采购旧手机和配件，姜剑负责组织人员制作翻新手机，同时事先与被告人范朝辉商定，翻新的手机供货给范朝辉，由范朝辉在其经营的京东商城“明日数码旗舰店”销售。

被告人陈帮治及潘永杰、姜剑先后租用杭州市下城区万家星城小区租房、杭州市临安区××街××号租房作为加工窝点，雇佣被告人刘雪勤及梅索、章海燕、王星（均已判决）等人，在未经华为公司许可的情况下，利用华为公司品牌旧手机以及标有假冒“ｈｏｎｏｒ”“ＨＵＡＷＥＩ”等商标的屏幕、后盖等配件，采用更换零部件、换壳、组装、打码等方式，翻新组装华为品牌手机，并由被告人陈帮治、范朝辉招揽叶元兴（已判决）对翻新的手机进行检测、塑封包装等工作。

2019年4月17日晚，公安机关在杭州市临安区××街××号窝点将被告人刘雪勤及姜剑、叶元兴等人当场抓获，并扣押组装完成的翻新手机686部（货值为60余万元）及旧手机、手机配件一批。

经华为公司鉴别,扣押的翻新完成的手机均为假冒华为公司注册商标的产品。

2018年10月至2019年4月17日，上述窝点共计生产假冒华为公司注册商标的侵权手机8000余部，非法经营数额850余万元。

被告人范朝辉通过网店销售上述手机金额达900余万元。

被告人刘雪勤明知被告人陈帮治及姜剑等人从事假冒注册商标的犯罪活动，仍参与组装制作翻新手机，参与期间涉案金额达48万余元。

案发后，被告人陈帮治于2019年8月20日至杭州市公安局临安分局青山派出所投案，投案后于同年10月25日供述其与被告人范朝辉等人事先通谋，翻新华为品牌手机销售的事实；

被告人范朝辉于2019年10月11日至杭州市公安局临安区××队投案，投案后如实供述主要犯罪事实。

一审审理期间，被告人陈帮治家属代为退缴违法所得3.3万元，被告人范朝辉本人及通过家属退缴违法所得共计70万元。

上述事实，有证人汪某、张某1、厉新星、郑某、陈某1、张某2、方某、胡某、陈某2、伍某、范某等人的证言，开户信息、银行对账单、银行历史明细清单、房屋租赁合同、票据、价格证明、相关公司登记资料、授权委托书、营业执照、商标注册证、未授权证明、协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、归案、抓获经过、前科材料、户籍证明等书证，价格认定结论书、鉴定报告等鉴定意见，扣押笔录、扣押清单、发还清单、电子证物检查工作记录、刑事检查笔录、手机检查笔录、抽样笔录、抽样清单等笔录，后台数据、网店管家数据光盘、快递信息清单及光盘等电子证据，同案犯潘永杰、姜剑、叶元兴、梅索、章海燕、王星、吴鑫鑫以及被告人陈帮治、范朝辉、刘雪勤的供述等证据予以证实。

原审以假冒注册商标罪，分别判处被告人陈帮治有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币一百五十万元；

判处被告人范朝辉有期徒刑三年，并处罚金人民币一百二十万元；

判处被告人刘雪勤有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

被告人陈帮治退缴的违法所得33000元、被告人范朝辉退缴的违法所得700000元，予以没收，上缴国库。

被告人范朝辉及其辩护人上诉称：1.据范朝辉所签《认罪认罚具结书》内容、检察机关的量刑建议及范朝辉的认罪认罚、承诺全额缴纳罚金等情形，结合范朝辉家属已向一审法院指定账户全额缴纳120万元罚金，应对范朝辉适用缓刑。

2.范朝辉主动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节，且积极退赃，真诚悔过，依法应从宽处罚。

综上，请求法院依法改判对其适用缓刑。

经审理查明，原判认定被告人陈帮治、范朝辉、刘雪勤实施假冒注册商标行为的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。

另查明，原审判决后，被告人范朝辉家属即于2020年7月22日以杭州明日数码科技有限公司的名义，向一审法院指定账户全额缴纳所判处的罚金120万元。

本院认为，被告人陈帮治、范朝辉、刘雪勤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人陈帮治、范朝辉起主要作用，系主犯；

被告人刘雪勤起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。

被告人陈帮治犯罪后自动投案，未能如实供述其主要犯罪事实，虽不构成自首，但其能当庭自愿认罪，且全额退缴违法所得，可以从轻处罚。

关于被告人范朝辉及其辩护人分别所提范朝辉符合公诉机关量刑建议中适用缓刑条件的上诉理由和辩护意见，经审理认为，一审判决后，范朝辉家属于2020年7月22日以杭州明日数码科技有限公司的名义全额缴纳所判罚金120万元，鉴于范朝辉认罪态度一直较好，且具有自首情节，判处缓刑对其所居住社区没有重大不良影响等情形，故对其可适用缓刑。

被告人范朝辉及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。

原判定罪及适用法律正确。

原审审判程序合法。

鉴于二审期间出现的新情况，本院依法予以改判。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州铁路运输法院（2020）浙8601刑初3号刑事判决第一项、第三项、第四项和第二项中对被告人范朝辉的定罪部分；

二、撤销杭州铁路运输法院（2020）浙8601刑初3号刑事判决第二项中对被告人范朝辉的量刑部分；

三、上诉人范朝辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百二十万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；

罚金已缴纳）。

本判决为终审判决。