山西省阳城县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）晋0522行初65号 原告：晋城市城区汇盛烟酒副食超市。

住所地：晋城市城区北石店镇东王台村。

经营者：任利军。

委托代理人：马清荣，山西宏文律师事务所律师。

被告：晋城市城区市场监督管理局。

住所地：晋城市城区凤台东街**。

法定代表人：王孟，任局长。

委托代理人：杜彩霞，山西权康律师事务所律师。

委托代理人：邵颖，山西权康律师事务所律师。

被告：晋城市人民政府。

住所地：晋城市城区凤台西街**/div> 法定代表人：王**，任市长。

出庭负责人：赵军，晋城市人民政府副秘书长。

委托代理人：闫凯，晋城市人民政府行政复议办公室科长。

原告晋城市城区汇盛烟酒副食超市（以下简称汇盛烟酒）不服被告晋城市城区市场监督管理局（以下简称城区市场监管局）、被告晋城市人民政府（以下简称晋城市政府）商标管理行政处罚及行政复议，于2020年9月1日向本院提起行政诉讼。

本院于当日受理后，依法向被告方邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。

本院依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。

原告汇盛烟酒的经营者任利军，被告城区市场监管局的出庭负责人及法定代表人的委托代理人杜彩霞、邵颖，被告晋城市政府的出庭负责人及法定代表人的委托代理人闫凯到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

被告城区市场监管局于2019年12月26日对原告作出晋城城市监南街罚字（2019）71号行政处罚决定书。

认定：原告在超市内销售的老白汾10年（475ml）3盒、竹叶青（475ml）1盒、老白汾10年（225*2）1盒，销售价格分别为120元/盒、60元/盒、120元/盒。

这批白酒外包装上标注的生产厂家为“山西杏花村汾酒厂股份有限公司”，使用山西杏花村汾酒厂股份有限公司的注册商标“竹叶青”、“杏花村”及图案。

2019年10月15日，经山西杏花村汾酒厂股份有限公司辨认为侵犯注册商标专用权的商品。

截止案发，原告的违法经营额为540元。

该局认为，原告销售上述白酒的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”所指的侵犯注册商标专用权行为，因原告属于五年内实施两次商标侵权行为，决定对其从重作出行政处罚。

该局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，责令原告停止侵权行为，并作出如下行政处罚：1、没收侵权白酒5盒；

2、罚款人民币175000元。

后汇盛烟酒不服，申请行政复议。

被告晋城市政府于2020年8月5日作出（2020）24号行政复议决定书，决定维持上述行政处罚决定书。

原告汇盛烟酒诉称，被告城区市场监管局查获的白酒是放置在经营者居住的二楼，且放置已久，不是用于销售的商品，其不存在违法行为，该局认定事实错误。

原告经查询发现，同行烟酒店同样为五年内第二次违法，违法经营额500元左右，仅处以罚款5000元，而原告却被处以罚款175000元，相差巨大。

该局适用的《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》只是指导意见，不能作为确定处罚幅度的依据。

综上，被告城区市场监管局作出的行政处罚决定书、被告晋城市政府作出的行政复议决定书均认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。

原告汇盛烟酒向本院提供了证人张某（任利军朋友）的出庭证言，其陈述，执法检查时其在现场，执法人员查获的酒品是在任利军居住的超市二楼并非一楼的货架，听任利军说是存放了很长时间的酒；

任利军之前在一楼居住过。

经质证，被告城区市场监管局认为，证人与任利军是朋友关系，本人也不经常居住在晋城市，在整个案件的调查过程中，原告均未提到有证人在场，执法人员在现场也未见到过证人，证人证言不应采信。

被告晋城市政府认为，证人与原告有利害关系，且陈述内容与执法人员对任利军的询问笔录相矛盾，也无相关证据进行佐证，不应采信。

被告城区市场监管局辩称，第一，该局在接到山西杏花村汾酒厂股份有限公司投诉书后，于2019年10月15日对位于晋城市北石店镇东王台村的原告处进行了现场检查，检查发现3瓶10年老白汾酒、1瓶45°竹叶青酒、1盒蓝色包装10年老白汾酒涉嫌侵犯注册商标专用权。

对于现场情况，原告经营者任利军予以签字认可。

根据原告的营业执照以及现场情况显示，检查现场为原告的经营场所，涉案商品放置在经营场所中，属于待销售产品，并且商品外包装完整，丝毫不影响销售，并非像原告辩称的破损不堪、无法用于销售。

因此，涉案商品属于销售商品，原告存在侵犯商标权的行为，应予以处罚。

第二。

原告销售上述白酒的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:。

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的:。

所指的侵犯注册商标专用权行为。

依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

”原告于2017年8月30日因销售侵犯“杏花村”注册商标专用权白酒的行为受到过行政处罚。

因此符合“对五年内实施两次商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

”之规定。

关于具体罚款数额，该局依照《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，在决定罚款这一行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30%部分处罚时，可视为从重行政处罚。

因此该局作出的175000元行政处罚是0至25万元这一幅度的70%，符合法律法规规定。

综上，该局作出的行政行为事实认定清楚、适用法律正确，请求依法予以维持。

被告城区市场监管局在举证期限内向本院提供以下证据：1、现场检查笔录。

2、该局对原告经营者任利军的询问笔录及任利军身份证复印件。

3、原告营业执照复印件。

4、现场检查照片打印件4张。

5、山西杏花村汾酒厂股份有限公司举报投诉书1份。

6、山西省杏花村汾酒厂股份有限公司出具的鉴定证明1份。

7、山西省杏花村汾酒厂股份有限公司提供的营业执照及商标注册证等复印件8张。

8、晋城工商城石罚字（2017）33号行政处罚决定书1份。

9、案件来源登记表1份。

10、立案审批表1份。

11、实施行政强制措施决定书、场所/设施/财务清单、行政处罚案件有关事项审批表、送达回证各1份。

12、延长行政强制措施决定书、行政处罚案件有关事项审批表、送达回证各1份。

13、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、审核表各1份。

14、行政处罚/行政处罚听证告知书、送达回证各1份。

15、听证笔录、听证报告各1份。

16、行政处理决定书审批表1份。

17、晋城城市监南街罚字（2019）71号行政处罚决定书的送达回证1份。

18、延期缴纳罚款申请书、行政处罚案件有关事项审批表、分期缴纳罚款通知书、送达回证各1份。

19、代收罚没款收据5份。

20、执法人员执法证。

经质证，原告认为，对现场检查笔录的真实性无异议，但执法人员没有用执法记录仪进行全程记录，执法程序不规范，原告经营者签字仅是配合检查并非认可存在销售行为；

询问笔录是原告经营者签字确认的，但执法人员存在提前定位、诱导询问，不能认定为原告非法销售商品的事实；

照片中显示的商标，即使是经营者，也不可能第一时间识别真伪，不能认定原告存在销售行为；

投诉书的落款时间为2019年10月15日，执法人员在原告店内检查也在同一天，原告当天早上还未进入经营状态，执法人员就已经进入，对于投诉的真实性有异议；

鉴定证明中的鉴定人没有专业鉴定资格，且形成时间是2019年10月15日，与检查为同一天，专业鉴定不可能这么及时；

案件终结报告认定的事实不属实，对其他证据的真实性无异议。

被告晋城市政府辩称，该单位受理申请后，依法进行了审理。

经核实，原告实施了销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为，应当受到行政处罚。

被告城区市场监管局作出的行政处罚决定书正确，该单位予以维持，并将行政复议决定书依法送达各方当事人。

综上，该单位作出的行政复议决定书认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，应驳回原告的诉讼请求。

被告晋城市政府在举证期限内向本院提供以下证据：1、1、行政复议申请书。

2、晋城城市监南街罚字（2019）71号行政处罚决定书。

3、受理通知书。

4、答复通知书。

5、行政复议答复书。

6、中止行政复议通知书。

7、恢复审理通知书。

8、送达回证。

经质证，原告认为，对上述证据的真实性无异议，但复议机关仅是书面审查，并未对案件事实进行实质性调查，复议决定错误。

经庭审举证质证，本院对证据作如下确认：原告的提供的证人证言，在行政案件调查程序中无正当理由未提供，且证人与原告存在利害关系，本院不予采信。

对被告城区市场监管局提供的投诉书和鉴定证明，原告有异议，该两份证据均加盖有山西杏花村汾酒厂股份有限公司公章，该公司依法享有相应商标专用权，有资格辨认被查获的商品是否侵犯其权利，出具时间与执法检查为同一天存在可能性，不能说明投诉、鉴定不真实，上述证据，本院予以采信。

对被告方提供的其他证据的真实性，原告均无异议，均可以作为本案认定事实的依据。

经审理查明，山西杏花村汾酒厂股份有限公司向被告城区市场监管局举报称，原告销售侵犯其注册商标专用权的商品。

后被告城区市场监管局对原告的经营场所进行检查，发现：原告在超市内销售的老白汾10年（475ml）3盒、竹叶青（475ml）1盒、老白汾10年（225ml*2）1盒，销售价格分别为120元/盒、60元/盒、120元/盒。

这批白酒外包装上标注的生产厂家为“山西杏花村汾酒厂股份有限公司”，使用山西杏花村汾酒厂股份有限公司的注册商标“竹叶青”、“杏花村”及图案。

2019年10月15日，经山西杏花村汾酒厂股份有限公司辨认为侵犯注册商标专用权的商品。

截止案发，原告的违法经营额为540元。

被告城区市场监管局于2019年12月26日对原告作出晋城城市监南街罚字（2019）71号行政处罚决定书，责令原告停止侵权行为，决定没收侵权白酒5盒、罚款人民币175000元。

后汇盛烟酒不服，申请行政复议。

被告晋城市政府于2020年8月5日作出（2020）24号行政复议决定书，决定维持上述行政处罚决定书。

原告仍不服，诉至本院。

另查明，2017年8月30日，因原告存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，原晋城市工商行政管理局城区分局对其作出晋城工商城石罚字（2017）33号行政处罚决定书，决定没收侵权白酒22盒、罚款人民币1500元。

本次行政处罚决定作出后，原告提出分期缴纳罚款的申请，被告城区市场监管局予以准许。

截止2020年6月28日，原告已缴纳全部罚款。

本院认为，本案双方争议的焦点是：第一，原告是否存在销售案涉商品的行为即原告是否构成侵犯注册商标专用权的违法行为；

第二，被告城区市场监管局对原告作出的罚款处罚是否适当。

关于第一个焦点，被告城区市场监管对原告的经营场所进行现场检查时，其经营者在场，现场检查笔录由其签字捺印确认。

该局对原告经营者进行询问时，其陈述，被查获的老白汾10年（475ml）、老白汾10年（225ml*2）、竹叶青（475ml）在该店中的销售价格分别为120元/瓶、120元/瓶、60元/瓶；

已销售以上酒类的数量记不清了；

以前不知道销售假冒产品是违法行为，以后一定注意。

原告经营者的陈述，表明其认可存在销售案涉商品的行为。

加之，原告在2017年因同样的违法行为被查处过，对相关法律规定应当是清楚的，故原告再次实施侵犯注册商标专用权的行为具有明显的主观故意，应当受到行政处罚。

关于第二个焦点，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

”。

对于处罚的具体幅度，法律并未作出明确规定。

为了行政处罚的公平公正，防止滥用自由裁量权，国家工商行政管理总局发布了《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》，该指导意见是行政机关依据法定职责对行政裁量权予以细化和量化的控制制度，是行政机关履行行政职能的具体标准，行使相关职权的部门在实施行政处罚时应当严格适用，避免出现过罚不相当、同案不同罚的现象。

根据上述规定，被告城区市场监管局从重对原告作出处罚，罚款金额与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当，不存在行政处罚明显不当情形。

被告城区市场监管局立案后由执法人员依法调查，在作出行政处罚决定前向原告送达了行政处罚事先告知书，将相关权利义务告知原告，在作出行政处罚决定书后依法送达，程序合法。

被告晋城市政府在复议阶段依法向双方当事人送达法律文书，程序合法。

综上所述，被告城区市场监管局对原告作出的晋城城市监南街罚字（2019）71号行政处罚决定书，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法；

被告晋城市政府行政复议决定维持正确。

原告要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告晋城市城区汇盛烟酒副食超市的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告晋城市城区汇盛烟酒副食超市负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。