安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖11民初324号 原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**，统一社会信用代码914205007146625835。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。

被告：枣庄市达利园饮料有限公司，住，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇北郊工业园**一社会信用代码91370402052397732X。

法定代表人：冯相军，执行董事。

委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（下称均瑶公司）与被告枣庄市达利园饮料有限公司（下称达利园公司）、全椒县优益超市侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序审理本案。

达利园公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院经审查，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。

被告达利园公司不服该裁定，提起上诉，安徽省高级人民法院经审查，裁定驳回上诉，维持原裁定。

审理期间，因“新冠”疫情影响，本院暂停审限，恢复审限后，对本案进行了公开开庭审理。

原告均瑶公司的委托诉讼代理人陈名涛、被告达利园公司的委托诉讼代理人潘兴伟到庭参加诉讼。

原告均瑶公司当庭撤回对全椒县优益超市的起诉，本院已另行裁定准予撤诉。

本案现已审理终结。

均瑶公司向本院提出诉讼请求：1.判令达利园公司立即停止侵害原告第9562548号“”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售带有与“”相近似标识的涉案商品；

2.判令全椒县优益超市立即停止侵害原告第9562548号“”注册商标专用权的行为，即停止销售带有与“”相近似标识的涉案商品；

3.判令达利园公司赔偿原告经济损失人民币50万元（含维权合理开支），全椒县优益超市在2万元范围内承担连带责任；

4.两被告共同承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（原名均瑶集团乳业股份有限公司）成立于1998年8月5日,系国内乳制品行业的龙头企业之一,最大的民企液态奶生产商。

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品)、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

原告已经在山东聊城、吉林桦甸等城市布局了8个生产基地，年生产能力达30多万吨，销售网络遍布全国各地，年产销10多亿元。

2018年10月16日，原告代理人在公证人员的监督下，来到全椒县优益超市，以普通消费者身份购买了带有“有益胃动力”等字样的乳酸菌饮品一瓶。

公证事实显示，上述所购乳酸菌饮品的生产商为达利园公司。

经比对，达利园公司在其生产、销售的上述乳酸菌饮品的包装上突出使用的“胃动力”标识与原告的第9562548号“”注册商标构成近似。

原告认为，达利园公司未经许可在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告“”注册商标相近似的“胃动力”标识，其行为造成了普通消费者的辨认混淆，使消费者误以为上述涉案商品为原告所生产，或达利园公司与原告之间存在某种特定关系，侵害了原告的注册商标专用权。

请求判如所请。

达利园公司辩称：1.其公司没有生产侵害均瑶公司商标权的产品，其公司合法使用注册商标，不存在侵权行为，均瑶公司主张的赔偿数额无事实依据，不应支持。

2.均瑶公司与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均是不同的法人组织，均单独承担民事责任，其他公司的广告宣传支出，不能与均瑶公司混同。

3.均瑶公司所主张的广告投放及支出无事实依据。

4.均瑶公司所注册的“味动力”商标是第29类，不包括乳酸菌饮料，而其本案所诉的产品为乳酸菌饮料，两种产品属于不同类别，其公司不不存在侵权情形。

5.上海源倍春生物科技有限公司取得“畅活胃动力”注册商标，梁景峰取得“胃动力”注册商标，证明“味动力”与“胃动力”是两个截然不同的商标，互不存在侵权，达利园公司使用的商标为“胃动力”，不会对均瑶公司的“味动力”商标构成侵权。

请求驳回均瑶公司的诉讼请求。

均瑶公司为证明其主张，向本院提供了下列证据： 第一组：原告权利类证据：1、证据名称：第9562548号“”商标注册证、注册人地址及注册人名义变更证明，来源于商标局，证明：原告享有第9562548号商标，有效期限为2012年8月21日至2022年8月20日，核定使用商品为第29类，包括牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶、牛奶制品、豆奶（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）奶昔、凝乳、乳清、酸奶。

第二组：原告“味动力”品牌知名度类证据：2、证据名称：企业工商信息查询件，来源于国家企业信用信息公示系统，证明：原告均瑶公司、上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司系关联公司关系。

3、浙江卫视《电视广告承揽合同》及其广告视频截图（2013.11.2-12.28）。

4、公交车辆车身广告宣传图（2013.12.31）。

证明：2013年度，原告就已在浙江卫视电视频道、公交车辆车身上对“味动力”品牌的产品进行了广告宣传。

5、东方卫视《全案服务合同》（1500万，2014年度）。

6、CCTV-6《全案服务合同》及广告投放排期表和广告视频截图3017600元（2014.4.19-8.21）。

7、山西卫视《全案服务合同》及广告投放排期（919800元，2014年度）。

8、湖南卫视《电视（广播）广告发布合同》及广告执行排期表（7696000元，2014年度）。

9、黑龙江卫视《电视（广播）广告发布合同》及执行排期表和广告视频截图（480万元，2014.4.21-12.31）。

10、山东卫视《电视（广播）广告发布合同》及执行排期表和广告视频截图（305万元，2014年度）。

11、天津卫视《电视（广播）广告发布合同》及执行排期表（788762.5元。

2014.2.3-3.27）。

12、深圳卫视《电视（广播）广告发布合同》及执行排期表（100万元，2014.5.30-8.8）。

13、浙江卫视《电视广告承揽合同》及广告视频截图（620万元，2014年度）。

14、湖南卫视《广告发布合同》6956000元（2014.2.1-12.31）。

15、广东广电卫视《电视广告业务合同》及排期表（325万元，2014年度）。

证明：2014年度，原告在东方卫视、CCTV-6等电视台频道上投放“味动力”品牌的产品广告，广告费用约5625.73万元。

16、山东卫视《电视（广播）广告发布合同》及投入排期表和广告视频截图（2500万元，2015年度）。

17、东方卫视《全案服务合》3000万元，2015年度）。

18、CCTV-6《全案服务合同》及投放计划表（1040万元，2015.1.1-6.30）。

19、辽宁卫视《全案服务合同》及投放计划表（1100万元，2015年度）。

20、四川卫视《全案服务合同》及投放计算表和广告视频截图（1000万元，2015年度）。

21、东南卫视《全案服务合同》及投放计划表和广告视频截图（400万元，2015年度，）补充协议（100万元，2015.5.1-2015.10.31）。

22、天津卫视《广告发布合同》及排期表（1600万元，2015年度）。

23、深圳卫视《广告发布合同》及排期表和广告视频截图（1500万元，2015年度）。

24、湖北卫视《广告发布合同》及排期表和广告视频截图（1000万元，2015年度）。

25、湖南卫视《电视广告发布合同》（520万元，2015年度）。

证明：2015年度，原告在山东卫视、东方卫视等频道上投放“味动力”品牌的产品广告，广告费用共计13760万元。

26、央视六套《全案服务合同》及排期表和广告视频截图（2100万，2017年度）。

27、浙江卫视《电视广告发布合同》和广告视频截图（2000万元，2017.4.1-12.31）。

28、深圳卫视《广告发布合同》及广告视频截图（1000万元，2017.11.10-2018.12.31）。

证明：2017-2018年度，原告在央视六套、浙江卫视、深圳卫视频道上投放“味动力”品牌的产品广告，广告费用共计5100万元。

29、“味动力”电视频道、视频网站广告视频截图。

30、“味动力”电视广告视频（CD光盘一张）。

证明：原告投入巨大资金在安徽卫视、优酷等平台上投放“味动力”品牌的产品广告。

31、“湖北名牌产品称号”（味动力牌）（2017年-2019年度）。

证明：原告生产的“味动力”牌味动力含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

第三组：被告侵权类证据：32、（2018）皖淮国公证字第7897号公证书，来源于安徽省淮北市国信公证处，证明：2018年10月16日，原告代理人在安徽省淮北市国信公证处公证人员的监督下，以普通消费者身份购买了带有“有益胃动力”等字样的乳酸菌饮品一瓶，并拍照封存。

经比对，达利园公司的上述乳酸菌饮品的包装上突出使用的“胃动力”标识与原告的第9562548号“胃动力”注册商标构成近似。

第四组：原告合理费用类证据：33、公证费发票。

34、律师费发票。

证明：原告为本案维权所付出的合理费用。

以上证据为均瑶公司庭前提交，并在庭审中当庭举证的证据。

均瑶公司另当庭补充举证下列5份证据：1.条形码商品信息中国商品信息服务平台查询打印件。

2.产品条形码微信扫描截屏打印件。

3、被告商标查询打印件。

4、被告食品生产许可证查询打印件。

证明：涉案的封存产品系由被告生产。

5、被告网页宣传材料的打印件，证明：被告达利园公司是一家专业的饮料销售厂商，销售网络覆盖全国。

达利园公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但仅能证明原告有“味动力”图形商标第29类商品专用权。

证据2系传来证据，不能作为证据使用，其真实性存有异议，也无法查证，与本案无关联性。

证据3与本案无关联性，合同双方均非本案当事人。

原告也未提供该合同的履行情况证明，既不能证明实际支付了广告费用，也不能证明实际发布了广告。

证据4与本案无关联性，对证据的真实性有异议，不能证明证明目的。

证据5-证据29，与本案无关联性，合同双方均非本案当事人，且合同内容所涉产品仅为“均瑶”系列产品，与本案“味动力”无关。

对证据的真实性有异议，原告也未提供该合同的履行情况证明，既不能证明实际支付了广告费用，也不能证明实际发布了广告。

证据30的真实性有异议，该组视频属于传来证据，其真实性也不能认定，不能作为证据使用。

证据31与本案无关联性，对该证据的真实性有异议，不能证明原告的证明目的。

对证据32的真实性、关联性无异议，但不能证明证明被告有侵权行为。

对证据33、34的真实性、关联性无异议，被告也仅是正常使用商标和外观设计，不存在侵权行为，也不应承担原告支出费用。

原告当庭补充的5份证据是在网络平台截图的传来证据，无法核实其真实性，假设存在也是企业委托广告宣传商所做的产品宣传。

其商品条形码及生产许可证并非商业秘密，行业内的企业均知晓，不能以此作为证明被告侵权的证据。

达利园公司为支持其抗辩，向本院当庭举证了下列证据：1、第19868954号“畅活胃动力”商标注册证。

2、第30073555号“胃动力”商标注册证。

证明：案外人上海源倍春生物科技有限公司已取得“畅活胃动力”注册商标，案外人梁景峰已取得“胃动力”注册商标及作品登记证书，案涉产品涉及案外人上海源倍春生物科技有限公司以及案外人梁景峰的注册商标，原告的商标是“味动力”，而非“胃动力”，案涉产品所涉及的是胃动力，原告不具有“胃动力”注册商标，故原告无权向被告主张侵害商标权赔偿。

3、原国家工商行政管理总局商标局商标监字（2015）186号文件，证明：原告所诉被告侵权的乳酸菌系列产品并非原告诉称的第29类产品，其乳酸菌是32类产品，32类的商标是案外人上海源倍春生物科技有限公司注册的胃动力商标，假设有类似产品的存在，也仅是侵犯上海源倍春生物科技有限公司商标，并没有侵犯原告的商标。

均瑶公司质证认为，证据1、2的商标注册证与本案无关联性，商标标识与侵权的实物商标不同。

核定的商品类别与封存实物所属的类别不同，封存实物属于29类，该证据是32类。

核定的商品包括啤酒等，与封存实物类别差别较大。

对于证据3即（2015）186文件的真实性认可，与本案无关，封存的产品配料中奶粉是主要成分，应当属于29类的牛奶饮料，而不属于非奶的饮料。

根据2020版类似商品和服务区分表注册商标所依据的商品分类表，即便是乳酸饮料也被归入到29类牛奶饮料的类似群组中。

本院认证意见，1、对均瑶公司提供的第一组证据即“”注册商标权利来源方面的证据，达利园公司对真实性无异议，本院予以确认。

对均瑶公司提供第二、三、四组证据即品牌知名度类证据、达利园公司侵权类证据、均瑶公司维权合理费用类证据，以及均瑶公司庭审中当庭补充举证的5份证据，达利园公司均不予认可。

本院认为，上述证据反映了均瑶公司为“”商标品牌的打造付出了努力，支付了大量费用，有关“”的广告在众多省级卫视等平台播出，达利园公司生产和销售本案侵权商品，均瑶公司为本案支出了维权费用，能够证实均瑶公司的证明目的，对于上述证据的证明效力本院予以认定。

2、对于达利园公司提供的3份证据，均瑶公司均不认可。

本院认为，达利园公司提交的上述证据与本案不具关联性，不予认定。

根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定如下事实： 均瑶公司成立于1998年8月5日，原名为均瑶集团乳业股份有限公司，注册资本3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等，系国内乳制品行业的龙头企业之一。

2012年8月21日，均瑶公司获准注册了第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品；

凝乳；

奶茶（以奶为主）；

可可牛奶（以奶为主）；

酸奶；

奶昔。

注册有效期至2022年8月20日。

2011年6月，均瑶公司“味动力”品牌含乳饮料上市。

从2013年、2014年起，均瑶公司在CCTV-6、湖南卫视等多家卫视等电视频道陆续投放“”产品广告。

2016年，“味动力”牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

经均瑶公司的持续使用和宣传推广，涉案注册商标在市场上具有较高的知名度。

2018年10月16日，均瑶公司代理人在公证人员的监督下，来到位于安徽省全椒县的全椒县优益超市，以普通消费者身份现场购买了“胃动力”饮料一瓶，现场拍照后一起带回公证处进行了拍照封存，公证人员某上述购买行为进行了公证并出具了公证书。

庭审中，当庭拆封封存实物，打开后是一个1升装的胃动力产品实物，封存实物系达利园公司所生产的产品。

另查明，达利园公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2012年8月27日，经营范围为：食品、饮料生产销售。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证等情况，本院归纳本案的争议焦点为：1、达利园公司是否存在商标侵权行为；

2、如果达利园公司构成商标侵权，其如何承担侵权责任。

关于焦点1，根据商标法第五十七条第二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，均瑶公司的第9562548号“”商标经依法核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

均瑶公司生产的“味动力”饮品，从视觉上来看，绿色边条中“werdery”、椭圆形蓝色底框中“味动力”三字占据了瓶身的主要位置，是属于该商标的主要识别部分；

从读写上来看，“味动力”已经成为该饮品的名称，是消费者识别该商品最重要的因素。

对于被控侵权商标，从视觉来看，圆形蓝色底框中“胃动力”三字较大，占据了商标图案主要位置，“胃动力”三字左上方的“有益”二字及下方的一排“乳酸菌饮品”字样处于边缘位置，且字体较小。

消费者在选择该商品时，首先注意到的是“胃动力”，“胃动力”已经具有区别商标标识的识别性的特征。

对于被控侵权商品上使用的“胃动力”标识与均瑶公司享有的“味动力”商标是否构成商标近似，虽然从视觉上来看整体图案上并不完全相同，但两者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”、“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。

被控侵权的“胃动力”饮品与均瑶公司的“味动力”饮品系相同商品，普通消费者很难从中区分两者的区别，极易对商品的来源造成混淆，构成近似商标，达利园公司的行为侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。

关于焦点2，达利园公司侵害均瑶公司商标专用权的行为存在，根据商标法的规定，其应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，均瑶公司据此请求达利园公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿其损失的主张成立，应予支持。

对于赔偿数额，因均瑶公司未提供其公司因侵权行为所受损失的数额及达利园公司因侵权所获利益方面的直接证据，根据达利园公司侵权行为的情节、过错程度、侵权产品的销售范围、经营规模、均瑶公司产品的市场知名度等因素，本院酌定本案的赔偿数额为6万元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告枣庄市达利园饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”商标专用权的产品；

二、被告枣庄市达利园饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及合理费用共计6万元；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元、财产保全费2020元，合计10820元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担8000元，被告枣庄市达利园饮料有限公司负担2820元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　高奎 审判员　　刘勇 审判员　　王敏 二〇二〇年十一月十日 书记员　　吴敬 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： (一)停止侵害；

(二)排除妨碍；

(三)消除危险；

(四)返还财产；

(五)恢复原状；

(六)赔偿损失；

(七)赔礼道歉；

(八)消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。