福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6474号 上诉人（原审被告）：福州市马尾区旺盛建材店，经营场所福建省福州市马尾区马尾镇江滨东大道**名城港湾-C地块**楼连接体**19店面。

经营者：柯雪珍，女，1976年6月23日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市从化区兴园南路******。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。

上诉人福州市马尾区旺盛建材店（以下简称旺盛建材店）与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高建材公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院作出的(2020)闽0105民初1147号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人旺盛建材店的经营者柯雪珍，被上诉人德高建材公司的委托诉讼代理人赖培坤到庭接受询问。

本案现已审理终结。

旺盛建材店上诉请求：1.撤销原判，改判驳回德高建材公司全部诉讼请求；

2.判令诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：在双方均未举证证明因侵权遭受的具体损失以及获利所得的情况下，一审就酌情考量判决上诉人赔偿25000元。

法院判决应重证据、不轻信口供，更不能酌情考量。

上诉人所卖产品是经销商送货到店里，经销商并未说明是假冒产品，上诉人不知是假冒产品，无过错，也未因侵权获益，不应承担赔偿责任，应由经销商赔偿。

综上，恳请依法撤销原判决，改判驳回被上诉人全部诉请。

德高建材公司辩称，一、上诉人在一审中并未提交被控侵权产品来源的证据，其在二审提交的证据并非是一审庭审后形成的新证据，不应予以采信。

其提供的编号为IO-2019-10-5232《科恩建材有限公司出库单》显示的送货日期为2019年10月26日，销售货物品名为“德高K11柔性防水浆料灰18KG（新升级）”，规格型号为“18KG灰色（柔性218）”，数量20包，而被上诉人是在2020年3月31日购买被控侵权产品，中间长达半年时间，明显不符合建材产品快销的惯例和常理，且本案被控侵权产品为“德高K11通用防水浆料16.9KG”，产品名称和规格型号均不相同。

因此，即便上诉人曾经向科恩建材有限公司采购进货，亦不能得出被控侵权产品来源于科恩建材有限公司，更无法佐证其合法来源抗辩理由。

二、上诉人销售的被控侵权产品并非被上诉人生产的正品，该事实在一审庭审时经过现场查验核实桶身上的施工图清晰度、色泽度和桶身上粘贴的合格证标签中的防伪二维码、右侧的生产批号、日期等信息得到确认，上诉人对此也未提交相反证据予以推翻。

因此其销售被控侵权产品的行为明显侵害了被上诉人商标权，一审法院根据法律规定判决其停止侵权行为、销毁库存侵权产品、赔偿被上诉人损失是正确的。

三、被上诉人为制止上诉人的侵权行为支出了公证费、律师费等合理费用共计8000元，本案一审判决上诉人赔偿25000元的数额不足以弥补被上诉人经济损失，亦不足以震慑其侵权行为，但为了减少因上诉人侵权行为造成的损失，被上诉人服从一审判决，未提出上诉。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

德高建材公司向一审法院起诉请求：1.判令旺盛建材店立即停止销售侵害德高建材公司第1524749号“”商标专用权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令旺盛建材店赔偿德高建材公司经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用合计10万元；

3.判令旺盛建材店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年，德高建材公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1524749号“”德高Davco图文注册商标，注册有效期为2011年2月21日至2021年2月20日止，核定使用商品在第19类，商品范围包括建筑灰浆、建筑用沥青产品；

建筑用纸板等。

2014年10月，德高建材公司获得广东省科学技术厅等部门联合颁发的“高新技术企业”证书；

2014年12月，德高建材公司的“聚合物水泥防水涂料”获得中国建筑防水协会颁发的“中国建筑防水行业知名品牌”证书；

2017年3月，德高建材公司获得中国建材网颁发的2017年中国建材网推荐“防水材料十大品牌”荣誉证书；

2018年9月，德高建材公司申请的刚性防水材料产品获得中环联合（北京）认证中心有限公司颁发的“中国环境标志产品认证证书”。

2020年3月31日，德高建材公司的委托代理人赖培坤向福州市闽江公证处申请证据保全。

同日下午16时54分左右，公证处公证员朱某公证员助理与赖培坤来到福州市××路××座××店面“ｄｏｅｒ大匠”（详见附件图片2-3），由公证员助理持其经过清洁检查的ｉｐｈｏｎｅ手机进行定位（详见附件图片1），赖培坤以普通消费者的身份购买了产品名称为“德高Ｋ11通用防水浆料”一桶，赖培坤通过微信转账方式支付款项（详见附件图片4），并从现场取得收款收据、名片各一张（详见附件图片5-7）。

下午17点10分左右，公证处公证员朱某公证员助理与赖培坤一同来到镇冰路9号，由公证员助理持其经过清洁检查的ｉｐｈｏｎｅ手机进行定位（详见附件图片8），公证员、公证员助理持其经过清洁检查的ｉｐｈｏｎｅ手机对所购商品进行拍照，共取得照片5张（详见附件图片9-13），之后对商品进行密封并再次拍照，共拍摄照片3张（详见附件图片14-16），随后将所购商品、收款收据、名片交给赖培坤保管。

2020年4月20日，福州市闽江公证处就上述证据保全事项出具（2020）闽证内字第1649号公证书，并将拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。

庭审中，一审法院在确认封存完好的情况下，对公证实物进行了比对，该产品外观所载与（2020）闽证内字第1649号公证书所附图片一致，其中桶身显著位置印有与德高建材公司第1524749号“”德高Davco图文注册商标相似的标识。

为辨别真伪，德高建材公司经确认当场刮开产品防伪码，防伪码为7768××522，通过手机上的微信软件扫一扫，进入德高建材公司的防伪溯源系统查询界面，提示要输入包装上的生产批号，当场输入产品外包装所载的生产批号2019××012A5，点击查询，显示“尊敬的消费者，感谢你使用德高防伪查询系统！

你所查询的产品信息不存在，请谨防假冒”。

另查明，旺盛建材店系个体工商户，于2017年12月7日登记注册，经营者柯雪珍，经营范围为建筑材料零售。

一审法院认为，德高建材公司是第1524749号“”德高Davco图文注册商标权利人，商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

经庭审比对、防伪查询，一审法院已确认涉案产品与德高建材公司的注册商标核定使用的商品为相同商品，在产品上使用了与德高建材公司注册商标高度近似的商标，产品的外包装及生产厂家标注信息与来源于商标注册人的商品完全相同，涉案产品系侵权产品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

虽旺盛建材店称其所售商品均有合法来源，但未提交相关材料予以证实。

综上，旺盛建材店未经德高建材公司许可，在其经营场所销售了涉案侵权商品，侵犯了德高建材公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及第二款的规定，旺盛建材店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿损失的数额，由于双方均未举证证明德高建材公司因侵权遭受的具体损失以及旺盛建材店因侵权所获得的收益，且本案亦无商标许可使用费参考，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值，以及旺盛建材店的经营范围、经营地址、经、经营地址和经营规模量德高建材公司为制止侵权有支出相关费用等因素定旺盛建材店赔偿经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计25000元，对超过该部分的德高建材公司的诉请，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条的规定，判决如下：一、福州市马尾区旺盛建材店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯德高（广州）建材有限公司第1524749号“”德高Davco图文注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权产品；

二、福州市马尾区旺盛建材店于本判决生效之日起十日内赔偿德高（广州）建材有限公司经济损失及为制止本次侵权行为所支出的合理费用共计25000元；

三、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，减半收取计1150元，由德高（广州）建材有限公司负担937.50元，福州市马尾区旺盛建材店负担212.50元。

本院二审期间，旺盛建材店提交如下证据：照片及科恩建材有限公司的出库单，证明被诉侵权产品是从科恩建材有限公司进货的，因为疫情期间停工的原因所以2019年10月份进的货，在2020年卖出是很正常。

德高建材公司经质证后认为，上述证据不属于一审庭审结束后形成的新证据。

对面包车照片的真实性、合法性、关联性均有异议，无法佐证被诉侵权产品的来源；

对科恩建材有限公司的出库单的真实性无异议，确实是其代理商的出库单，对关联性有异议，因为出库单上显示的送货日期为2019年10月26日，而被上诉人是在2020年3月31日购买被控侵权产品，中间长达半年时间，明显不符合建材产品快销的惯例和常理，且出库单上载明的产品名称和规格型号与被诉侵权产品均不相同。

庭审中上诉人自述进货价是155元左右，而被诉侵权产品售价才135元，在售价上就不符合常理，无法佐证其合法来源抗辩理由。

本院认证认为，对照片无法确认其来源，仅凭照片也无法证实旺盛建材店主张的事实，故本院不予采纳。

对出库单，庭审中旺盛建材店自认该出库单载明的产品与被诉侵权产品无关，德高建材公司对其确从经销商处拿货的事实不持异议，但该事实亦不足以证明被诉侵权产品系合法来源于德高建材公司的经销商，故本院对该证据不予采纳。

经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人主张被诉侵权产品系从科恩建材有限公司处购入，却未提供证据证明。

其从德高建材公司的经销商处进货的事实不足以证明涉案被诉侵权产品亦是来源于科恩建材有限公司。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”上诉人主张被诉侵权产品来源于经销商的上诉理由，依据不足。

另根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中双方均未举证证明侵权损失或获利所得，亦无商标许可使用费参考，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值，以及旺盛建材店的经营范围、经营地址、经、经营地址和经营规模量德高建材公司为制止侵权有支出相关费用等因素定旺盛建材店赔偿经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计25000元并无不当。

综上所述，旺盛建材店的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由福州市马尾区旺盛建材店负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　筝 审判员　曾　凤 审判员　徐　方 二〇二〇年十一月五日 书记员　吴建英 附本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。