福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1811号 上诉人（原审原告）：中晨科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道高桥社区教育北路****第**。

法定代表人：陆李，总经理。

委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泉州陌天电子有限公司（原泉州灰熊坎南电子商务有限公司），，住所地福建省泉州市南安市霞美镇军民连心路** 法定代表人：陈正平，执行董事。

委托诉讼代理人：潘镇，福建宇迈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅文疆，福建宇迈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南安易宝贸易有限公司，住所，住所地福建省泉州市南安市霞美镇霞美南街**div> 法定代表人：陈正平。

上诉人中晨科技（深圳）有限公司（以下简称中晨公司）因与被上诉人泉州陌天电子有限公司（以下简称陌天公司）、南安易宝贸易有限公司（以下简称易宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2020）闽02民初1473号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

中晨公司上诉请求：撤销一审判决；

改判被上诉人立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿上诉人含合理开支在内的经济损失120000元；

被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。

事实与理由： （一）一审判决认定被诉侵权产品与涉案专利存在五部分区别是错误的。

1关于正面。

（1）首先，被诉侵权产品并非上宽下窄的结构，其顶部到按键底部，左右宽度一致，只有按键下方的部位相比上方形成变窄的视觉，占整个产品也仅约五分之一，底部尺寸略窄相较其他大部的宽度差别很小。

其次，涉案专利与被诉侵权产品均近似圆角的长方体，整体构成近似。

对讲机产品的设计空间大，就涉案专利的外观设计专利权评价报告来看，其对比文件的设计均与涉案专利存在较大差异，而涉案专利的设计要点正是在于小巧的轮廓以及天线、按键、屏幕以及整体之间的尺寸比例。

反观被控侵权产品，其整体的形状轮廓以及天线、按键、屏幕以及整体之间的尺寸比例与涉案专利高度近似，故两者构成近似，一审判决该点区别明显夸大了底部的局部区别，却忽略了整体视觉近似的要素，明显错误。

（2）一审认为“涉案专利设计的显示屏为正方形，英文字在显示屏外，被控侵权产品的显示屏为长方形，英文字在显示屏内”。

被控侵权产品的显示屏区域实质是正方形，周边的黑色区域并非显示屏。

外观设计注重于整体的外观形状，显示屏是正方形亦或是长方形，对整体的外观影响不大，并且长方形和正方形均属于方形，本身属于近似。

关于英文字母的位置，二者都在屏幕上方，尺寸比例高度近似，所谓的显示屏内外的区别不应该否定字母与屏幕之间的尺寸比例之整体视觉的近似评判。

（3）一审认为“涉案专利设计为两个同心的圆角正方形相套的按键，被控侵权产品为两个同心圆相套的按键”。

涉案专利并没有正方形的四个角，没有角如何称得上正方形，就涉案专利按键的弧度来说，其与圆形更加近似，二者完全构成高度近似。

4关于背面。

首先，外观设计并不关注其梯台与背板的链接方式，不论是连接在正面还是背面，其夹板均是平直向下贴近背板固定，其连接方式不足以对二者整体视觉效果产生实质影响。

其次，夹板上的竖直凹槽和横向凹槽，前者属于装饰性纹路，后者属于功能性特征，对于整体视觉影响微乎其微。

最后，背面属于不常见视图，依据司法解释的观点，其权重相比正面要弱。

5关于两侧。

首先，涉案专利与被诉侵权产品上方天线部分占整体的比例基本一致，被诉侵权产品插板装饰底部以上的区域，也为长方形，只是其底部下方出现较窄的渐变，但即便如此，其宽度也相差无几。

其次，被诉侵权产品两侧上三分之二部分各嵌入一块插板装饰，其是属于带有颜色的装饰，对于产品的整体形状和外观并无实质影响。

最后，插孔属于功能性特征，并不影响整体的外观。

6关于顶部。

首先，底部是属于不常见视图。

其次，插槽属于功能性特征，并不影响整体的外观。

（二）二者整体比对，综合判断，整体视觉效果非常接近，明显构成近似。

陌天公司辩称，（一）专利法第二条明确规定色彩与形状、图案的结合均属于外观设计的元素，并非上诉人所认为的颜色差异对整体视觉无影响。

本案存在诸多的明显的区别导致涉案专利和被诉侵权产品之间不构成近似。

（二）关于主视图。

1.涉案专利为圆角长方体设计，被诉侵权产品为上宽下窄，线条第一眼即可辨认出来，二者区别显而易见；

二者本身就是微型机，具有较高辨识度。

长方体设计是对讲机行业的通用设计，不足以以此证明近似。

2.关于显示屏。

被诉侵权产品的显示屏，外面是一个长方形的透明塑料板覆盖，AIOPAKE字母印在塑料板里面的，涉案专利无此设计。

该设计是在产品的正前方，关注度高，可辨识性强。

3.关于按键。

涉案专利的按键四周均为弧形中间为直线且等长，由内外两部分组成，为同心圆角正方形。

被诉侵权产品则是同心圆构造。

被诉侵权产品硅胶按键颜色完全一致，而涉案专利中心按键与机体同为黑色而外圈为浅色。

4.被诉侵权产品的主面板明显高于边框。

（三）后视图。

1、关于背面。

被诉侵权产品的背夹同样上宽下窄，且有横竖两道明显的凹槽。

涉案专利无此设计。

（四）左右视图。

1.天线。

天线比例属于功能性的技术问题，应不予考虑。

且被诉侵权产品的天线是扁圆柱体，涉案专利为圆柱体。

2.侧面。

被诉侵权产品有插板装饰，涉案专利无此设计。

3.涉案专利的USB接口在侧面，但被诉侵权产品侧面并无此设计。

（五）俯仰视图。

耳机插孔和USB插孔虽然原始用途为插耳机和充电，但因其表露于外，其位置也是明显区别的点，涉案专利在侧面，而被控侵权产品在顶部和底部。

被上诉人提交的国家知识产权局外观设计专利证书及专利权评价报告也同样支持了被上诉人的意见，将二者直接进行比对并认定存在明显的区别。

综上所述，请求依法判决驳回上诉人的上诉请求。

中晨公司向一审法院起诉请求：1.判令陌天公司、易宝公司立即停止销售、许诺销售侵害中晨公司外观设计专利权的迷你对讲机产品；

2.判令陌天公司、易宝公司连带赔偿中晨公司含调查取证等合理开支费用在内的经济损失共计人民币120000元；

3.判令陌天公司、易宝公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实如下： 2014年11月5日，国家知识产权局颁发证书号第3003482号《外观设计专利证书》，专利名称为“对讲机（ＳＲ-616）”专利号为ＺＬ20143012××××.8，专利申请日为2014年5月3日，授权公告日为2014年11月5日，专利权人为中晨公司。

涉案专利已交纳年费，目前处于有效状态。

2016年7月12日，国家知识产权局对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年8月12日,中晨公司以“会迷路的背包客”账号到天猫平台灰熊坎南公司开设的“aiopake灰熊坎南专卖店”，以198元价格购买迷你对讲机一对并收货取得该产品，获得“南安易宝贸易有限公司”开具的增值税专用发票一张。

被控侵权产品由中晨公司当庭提交一审法院比对。

中晨公司为购买被控侵权产品做了两份公证书，支付了公证费2300元。

一审审理期间，泉州灰熊坎男电子商务有限公司变更法定代表人为陈正平，后又变更工商登记名称为“泉州陌天电子有限公司”。

案外人梁奕峰于2020年2月10日向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，2020年5月7日国家知识产权局作出第44427号《无效宣告请求审查决定》，维持涉案专利权有效。

一审法院认为，本案争议焦点在于：被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

结合双方当事人提交的证据，辨析如下： 中晨公司涉案外观设计专利“对讲机（SR-616）”由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，设计要点在于产品的整体形状，最能体现设计要点的是立体图。

本专利为立体产品，整体近似圆角长方体，其顶面左侧有一圆柱体天线。

产品正面中上部有一正方形显示屏，显示屏外上方有一行英文文字“SINORISE”，显示屏下方有一个包含圆角正方形按键的圆角正方形框,产品背面有一个略向外凸的梯台，梯台背面上方有一圆形螺孔，螺孔下方有一与梯台面积相近的长方形夹板。

产品主体左侧靠近底部有一圆孔，右侧靠上部有一梯形插槽。

被控侵权产品为对讲机，与涉案专利产品属同种商品。

整体近似圆角长方体，顶面左侧有一扁圆柱体天线，顶面右侧有一圆形耳机孔。

正面中上部有一长方形显示屏，显示屏内上方标有“AIOPAKE”的文字。

产品背面有一个略向外凸的梯台设计，梯台上方有一圆形螺孔，螺孔锁定一与梯台面积相近的梯形夹板，夹板下端有一圆弧状的内凹长条。

产品左侧底部有一梯形插槽。

一审审理过程中，陌天公司为了证明其销售的被控侵权产品与涉案专利设计不近似，补充提交了国家知识产权局2020年2月11日授予的专利号ＺＬ20193035××××.8名称为“对讲机（2）”的《外观设计专利证书》及2020年5月12日对该专利所出具的《外观设计专利权评价报告》，辩称被控侵权产品实施的是自己的专利，国家知识产权局专利评价中将本案的涉案专利作为“对比设计1”与该“对讲机（2）”专利设计进行比对，认为是该“对讲机（2）”专利与本案涉案专利存在明显区别。

中晨公司对此质证认为，该专利及评价报告中，并没有展开论述二者的区别点，带有极大的个人主观和随意性，缺乏说服力，外观设计专利评价报告不是行政决定，仅仅是参考性文件，请法庭依法作出独立判断。

对此，一审法院认为，陌天公司并未举证证明其销售的被控侵权产品与所提交的“对讲机（2）”外观设计专利之间的关系，法院审理外观设计专利侵权案件，根据规定应以普通消费者的标准进行“综合观察，整体判断”，独立进行审查判断。

经对涉案外观设计专利与被控侵权产品进行比对，二者区别在于：一、正面。

1.整体形状。

涉案专利设计为上下宽度一致的圆角长方体，被控侵权产品为上宽下窄的圆角近似长方体。

2.上方，涉案专利设计的显示屏为正方形，英文字在显示屏外，被控侵权产品的显示屏为长方形，英文字在显示屏内。

3.下方，涉案专利设计为两个同心的圆角正方形相套的按键，被控侵权产品为两个同心圆相套的按键。

二、背面。

涉案专利背板连着梯台的螺孔在梯台侧面，梯台与夹板的连接为类似鸭嘴夹的锁定方式，夹板平直向下贴近背板固定。

被控侵权产品背板连着梯台的螺孔在梯台正面，用来正面锁定夹板，夹板上有一竖直凹槽和一横向凹槽，以横向凹槽贴近背板固定。

三、两侧。

涉案专利为平直完整的长方形，左侧靠底部有一圆孔，右侧靠上部有一梯形插槽；

被控侵权产品两侧上三分之二部分各嵌入一块插板装饰，下三分之一略收窄，两侧均没有插孔。

四、顶部。

涉案专利天线为圆柱体，被控侵权产品天线为扁圆柱体。

五、底部。

涉案专利涉及底部无插槽，被控侵权产品底部有一梯形插槽。

综合以上差别，以一般消费者对被控侵权产品的整体视觉效果看，被控侵权产品与涉案专利设计存在明显的区别，因此，被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

综上所述，一审法院认为，原告中晨公司主张二被告销售被控侵权产品对讲机，侵害其名称为“对讲机（SR-616）”的外观设计专利权的事实证据不足，其诉求二被告停止侵害、赔偿损失的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:驳回中晨科技（深圳）有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2700元，由中晨科技（深圳）有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为，本案的争议焦点被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上诉人提供的涉案专利的外观设计专利权评价报告，对讲机产品的现有设计为整体接近长方体、顶端有一个类似圆柱天线，但产品的具体形状、各组成部件的形状和分布存在较大的设计空间。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比较，二者在整体形状和顶端的设计上均采用了现有设计，二者的近似之处在于正面英文字母、屏幕和按键设计的比例分布，但在正面按键、两侧以及背面等具体部件的设计上存在较大差异,具体区别如下：第一，关于正面的按键。

涉案专利是两个同心的圆角正方形，被诉侵权产品是两个同心圆。

第二，关于侧面。

涉案专利在左侧面下方设有一圆形孔，右侧面上方设有一梯形孔，除此之外两个侧面都是整体设计。

被诉侵权产品两个侧面设有约三分之二的插板装置，该设计在整体视觉上比较明显。

第三，关于背面。

涉案专利的背面夹板呈长方形，被诉侵权产品则是上宽下窄的倒梯形，上部设有一圆孔，中部设有竖直凹槽，下部设有横向凹槽。

第四，圆形插孔（耳机插孔）和梯形插槽（USB接口）设计的位置不同。

涉案专利的圆形插孔设在左侧面下方，梯形插槽设于右侧面上方。

被诉侵权产品的圆形插孔设在顶端，梯形插槽设在底部。

根据上述司法解释的规定，对于一般消费者而言，被诉侵权产品与涉案专利对上述具体部件的不同设计，足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

因此，二者相比具有显著差异，原审法院认定二者不构成近似，并无不当，本院对上诉人的相关上诉主张不予支持。

综上，中晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1725元，由中晨科技（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　马玉荣 代理审判员　　孙　艳 二〇二〇年十一月十九日 法官　助理　　吴广强 书　记　员　　陈　平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。