{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终408号 上诉人（原审原告）：海南合瑞制药股份有限公司。

住所地：海南省海口国家高新区药谷工业园**内。

法定代表人：钟正明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘占林，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓雷，北京王伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：侯曜，该局审查员。

委托诉讼代理人：宋泳，该局审查员。

原审第三人：上海羿腾医药科技有限公司。

住所地：上海市浦东新区三林路**。

法定代表人：葛建，该公司总经理。

上诉人海南合瑞制药股份有限公司（以下简称合瑞公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人上海羿腾医药科技有限公司（以下简称羿腾公司）发明专利权无效行政纠纷一案,不服北京知识产权法院于2020年5月27日作出的（2018）京73行初2495号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭,并于2020年11月5日公开开庭进行了审理。

上诉人合瑞公司的委托诉讼代理人杨晓雷，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人侯曜、宋泳，到庭参加诉讼。

原审第三人羿腾公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。

本案现已审理终结。

合瑞公司上诉请求：撤销原审判决，撤销第34154号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）；

判令国家知识产权局就201210426022.5号发明（以下简称本专利）的权利要求1、3-6的有效性重新作出审查决定。

主要事实与理由：被诉决定对权利要求1不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的认定，认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误。

（一）认定事实错误。

1.被诉决定对权利要求1和证据8的区别技术特征认定错误。

合瑞公司认为，由于本领域技术人员根据8提供的信息不能直接地、毫无疑义地确定权利要求1保护的晶体与证据8公开的方法制备的头孢他啶五水合物实质相同并具有相同的X射线衍射图谱，所以权利要求1与证据8的区别技术特征在于：权利要求1限定的头孢他啶晶体化合物与证据8公开的方法制备的头孢他啶五水合物是不同晶体结构的化合物。

（1）证据8并没有公开本专利权利要求1的具有X射线衍射图谱的头孢他啶晶体化合物。

（2）合瑞公司通过实验证明根据证据8记载的方法制得的头孢他啶五水合物与本专利权利要求1所要保护的头孢他啶晶体化合物晶体结构完全不同。

因此，被诉决定对权利要求1与证据8的区别技术特征认定错误。

2.被诉决定对本专利实际解决的技术问题的推论错误。

本专利明确记载是为了解决背景技术中存在的“由于头孢他啶在存放过程中，特别是在高温(＞50℃)的条件下，往往发生降解和聚合反应，随着存放时间的延长，其高聚物含量增加，使人体产生过敏性反应的风险增大”的问题，提供一种头孢他啶晶体化合物，该晶体化合物纯度高，并具有较好的热稳定性，并且基本不吸湿。

被诉决定记载“本领域技术人员不能确定本发明中采用的对照品1和2及市售产品是否能够代表证据8的水平”“不能确定本发明的头孢他啶五水合物晶体相对于证据8确实在稳定性等方面产生了更好的效果”，在上述双重无法确定的前提下，国家知识产权局却得到一个确定的推论：即认定证据8公开的方法获得的产品在性能上与本专利权利要求1接近。

另外，证据8中公开的方法本身是对现有技术的改进，按照通常逻辑，该改进后的技术方案，相对于现有技术但凡有点滴进步，也会在论文中予以说明或论述，但是通观全文，除了说明其纯度提高外，对性能的改善只字未提，完全没有涉及该方法制备的产品在性能上有何提高或改善，那么，按照本领域技术人员通常的理解，按照公知常识，当可毫无疑义地确认其在稳定性等相关性能水平上与现有技术相当，即其除了可获得较高纯度外，其性能相对于现有技术并无提高，也就是证据8的产品的稳定性接近于现有技术。

在本专利的稳定性明显优于现有技术的前提下，本领域技术人员当可毫无疑义地确认本专利权利要求1的化合物的稳定性优于证据8的方法获得的产品。

3.被诉决定对权利要求1所限定的晶体化合物的技术效果的推论错误。

本专利的晶体化合物通过比较例可知，其稳定性相对于现有技术已经产生了预料不到的技术效果，该技术效果的产生是由于权利要求１特定的X射线衍射图谱所决定的，而该特定的X射线衍射图谱并不是已知的或可以通过有限次试验获得的。

所以，并不能因为本领域技术人员知道更好的技术效果的趋势，就断定具有更好的技术效果的技术方案也是已知的，不能把技术效果等同于取得技术效果的技术方案，否则，将混淆技术进步的判断标准，失去专利对技术进步的促进和保护意义。

4.被诉决定对证据８与公知常识结合可得到权利要求１的技术方案的推论错误。

证据８中仅记载了制备头孢他啶五水合物晶体的一般方法，并没有明确记载制备的头孢他啶五水合物提高了稳定性，也没有给出如何改进晶体稳定性的任何技术启示，在右栏第５节“结论”中，仅提到“改进后的工艺和原有工艺相比，可及时有效地排除了反应中产生的氨气，反应时无副产物生成，反应条件温和，纯度大幅提高，收率提高5％以上。

采用高效液相法测定提取化合物纯度，其含量均在99％以上。

”该结论中，仅提到纯度，而没有涉及任何关于稳定性的问题，也没有证据证明纯度与稳定性存在正相关关系，也没有任何启示或者暗示，可以通过何种途径，在何种范围内完成其他晶型的实践尝试可以有效提高稳定性，那么，在没有提供任何证据的情况下，国家知识产权局仅仅根据“本专利与证据8获得的晶体纯度相当，均能达到99%”，就间接推论“本领域技术人员有动机并且有能力利用常规的晶体制备的实验手段来完成其他晶型的实践尝试，继而对所获得晶体的具体技术参数（例如X射线衍射图谱）进行测定，从而形成本专利权利要求１的技术方案”是不符合逻辑的。

证据8的方法获得的产品与本专利权利要求1所要保护的头孢他啶晶体化合物的X射线衍射图谱完全不同，本领域技术人员即使按照证据8的方法，也无法通过有限次试验得到本专利权利要求1所要保护的头孢他啶晶体化合物。

（二）适用法律错误。

1.关于专利法第二十二条第三款规定的理解。

当技术主题涉及化学化合物或组合物时，根据《专利审查指南2010》第二部分第十章第6.1节第（2）项的规定，在判断化学产品创造性的过程中，要充分结合技术特征、所要解决的技术问题以及所产的技术效果，判断本专利与已知化学产品的区别技术特征，将所要解决的技术问题精确化，而不是作概括化、模糊化或者偏移化处理。

对于所产生的预料不到的用途或者效果的认定，应当结合事实依据和法律规定进行认定。

2.实际要解决的技术问题的理解，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需要对最接近的现有技术进行改进的技术任务。

一般情况下，动机源于需求，申请人为什么要对现有技术改进，是确定技术问题的一个关键点。

本专利说明书背景技术中（见本专利说明书第4页[0010]段）提到，现有技术由于头孢他啶在存放过程中，特别是在高温（＞50℃）的条件下，往往发生降解和聚合反应，随着存放时间的延长，其高聚物含量增加，使人体产生过敏性反应的风险增大。

本专利权利要求1解决的技术问题是：提供一种具有特定X射线衍射图限定的特定晶型的一种头孢他啶晶体化合物，该特定的X射线衍射图谱决定了该晶体化合物纯度高，并具有较好的热稳定性，并且基本不吸湿（本专利说明书[0012]段）。

特别强调的是，该技术效果同时包含纯度高，较好的热稳定性，基本不吸湿三个特点，这正是本发明的技术贡献所在。

在本专利说明书的比较例1、2、3中，合瑞公司提供了多组实验数据证明相对于现有技术而言，本专利的头孢他啶晶体化合物的热稳定性显著优于采用现有技术的方法进行纯化后得到的头孢他啶五水合物晶体。

国家知识产权局认为证据8公开了制备结晶的一般方法，本领域技术人员有动机且有能力利用常规的晶体制备的实验手段来完成其他晶型的实践尝试，但是根据证据8的方法，并不能制得权利要求1限定的特定晶型的头孢他啶晶体化合物。

因此，国家知识产权局的推理错误。

3.关于技术效果的理解，本专利权利要求1提供一种具有特定X射线衍射图限定的特定晶型的一种头孢他啶晶体化合物，本专利的技术效果是，该晶体化合物纯度高，并具有较好的热稳定性，并且基本不吸湿。

证据8中头孢他啶五水合物的制备方法，仅具有提高纯度的技术效果，而现有技术中并没有关于纯度和稳定性存在正相关关系的证据，即纯度高并不必然导致稳定性好，也就是说，本专利稳定性好的技术效果并不是已知的必然趋势所导致的，仅仅根据本专利与证据8获得的晶体纯度相当，均能达到99%这一事实，并不能得到证据8获得的晶体稳定性与本专利一致或者接近的结论。

同时，在本专利说明书的背景技术中已经提出了两个纯度高但是仍然没有解决稳定性问题的例证。

可见，这也从另一个角度说明，国家知识产权局对本专利权利要求1的技术效果的理解和判断是错误的，本领域技术人员可以毫无疑义地推断采用证据8公开的方法获得的产品，其性能接近现有技术，并不会因为其纯度的提高而必然导致性能的提高，故本专利权利要求1的具有特定X射线衍射图的头孢他啶晶体化合物相对于证据8获得的产品应该具有预料不到的技术效果，因而权利要求1符合专利法第二十二条第三款的规定，具有创造性。

基于被诉决定对权利要求１不具备创造性的认定是错误的，权利要求３-６不具备创造性的认定也是错误的。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

羿腾公司未到庭，亦未陈述意见。

合瑞公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月15日立案受理。

合瑞公司起诉称：一、被诉决定有关权利要求1是否具备创造性的认定有误。

1.被诉决定对权利要求1和证据8的区别技术特征认定有误。

二者的区别在于权利要求1限定的头孢他啶晶体化合物与证据8公开的方法制备的头孢他啶五水合物是不同晶体结构的化合物。

2.被诉决定对本专利权利要求1要解决的技术问题认定有误。

本专利提供一种头孢他啶五水合物的晶体，其具有特定的X射线衍射图谱，实现“纯度高、热稳定性好、基本不吸湿”的效果，取得这三个效果也是本专利所解决的问题，亦是本专利的技术贡献所在。

3.被诉决定有关证据8与公知常识结合得到权利要求1的技术方案的认定有误。

依据证据8的方法获得产品与本专利权利要求1所要保护的化合物的X射线衍射图谱不同，本领域技术人员无法通过有限次实验得到本专利权利要求1的化合物。

且本专利权利要求1相对于证据8，具有预料不到的技术效果，故本专利权利要求1具备创造性。

二、基于本专利权利要求1具备创造性的理由，本专利权利要求3-6亦具备创造性。

综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。

原审法院认定事实： 本专利系名称为“一种头孢他啶晶体化合物、其制备方法及其无菌混合粉形式的药物组合物”的第201210426022.5号发明专利，申请日为2012年10月31日，授权公告日为2015年6月17日，专利权人为合瑞公司。

本专利授权公告时的权利要求书如下： “1.一种头孢他啶晶体化合物，其特征在于，所述的头孢他啶晶体化合物的结构式如式(Ⅰ)所示，该晶体化合物用粉末X射线衍射测定法测定，以2θ±0.2°衍射角表示的X射线粉末衍射图谱如图1所示， 2.一种权利要求1所述的头孢他啶晶体化合物的制备方法，其特征在于，该方法包括如下步骤： 1)制备粗品溶液：将头孢他啶粗品加入由二甲亚砜与四氢呋喃配制而成的混合溶剂中，搅拌使溶解，加入活性炭脱色，过滤，得到粗品溶液，备用；

2)制备结晶溶剂：将丙酮与乙酸乙酯按体积比1～2.5：11.5的比例配制结晶溶剂，所述结晶溶剂体积为头孢他啶粗品重量的6～14倍；

3)结晶：搅拌下，向步骤1)所得的粗品溶液中流加步骤2)所得结晶溶剂，有固体析出；

滴加完毕后，继续在搅拌下滴加乙醇，至有晶体析出；

静置3～6h，过滤，用二甲亚砜洗涤，干燥，得到所述的头孢他啶化合物；

其中，步骤1)中所述头孢他啶粗品与所述混合溶剂的重量体积比为1：5～11，所述混合溶剂中二甲亚砜与四氢呋喃的体积比为2.5～7.5：1；

步骤3)中流加步骤2)所得结晶溶剂时的搅拌速度为880～1000r/min；

滴加乙醇时的搅拌速度为400～600r/min；

所述流加的速率为10～15ml/min；

所述滴加的速率为3～7ml/min。

3.一种头孢他啶无菌混合粉形式的药物组合物，其特征在于，所述的药物组合物含有权利要求1所述的头孢他啶晶体化合物。

4.根据权利要求3所述的药物组合物，其特征在于，所述的药物组合物还含有无水碳酸钠。

5.根据权利要求4所述的药物组合物，其特征在于，所述的药物组合物中头孢他啶晶体化合物与无水碳酸钠的摩尔比为1:0.64～0.70。

6.根据权利要求5所述的药物组合物，其特征在于，所述的药物组合物为头孢他啶晶体化合物与无水碳酸钠按所述摩尔比混合后经无菌分装后制成无菌粉针。

” 针对本专利，羿腾公司于2017年8月31日向国家知识产权局提出无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-6全部无效，同时提交了相关证据，其中： 证据8：“头孢他啶的合成工艺改进”，孟娇、吴晶晶，黑龙江科技信息，2012年第7期第23页，2012年3月。

该文献涉及头孢他啶的合成工艺改进，右栏第3.4节“头孢他啶五水合物的制备”公开了以下内容，将偏重亚硫酸纳和头孢他啶二盐酸盐溶解，之后通过用95%乙醇浸泡的大孔树脂，收集的滤液经预处理好的色谱柱分离，收集有效滤液，调pH值为3.6，保持温度0~5℃，搅拌养晶2h，过滤，滤饼分别用冷水和丙酮洗涤，减压真空干燥，得头孢他啶五水合物。

此外，证据8在右栏第5节结论部分指出，采用高效液相法测定提取化合物纯度，其含量均在99%以上。

经形式审查合格，国家知识产权局受理了上述无效宣告请求并进行了转文。

针对该无效宣告请求，国家知识产权局于2017年11月13日举行了口头审理。

基于上述事实，国家知识产权局于2017年12月6日作出被诉决定，宣告本专利全部无效。

经查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

原审法院认为，专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

被诉决定认定本专利与证据8的区别特征在于：权利要求1限定了头孢他啶五水合物晶体具有特定的X射线衍射图，而证据8未公开其晶体的X射线衍射图。

合瑞公司认为被诉决定遗漏了区别技术特征，即本专利权利要求1与证据8的晶体结构不同。

对此原审法院认为，化合物的制备方法与化合物晶体结构并不具有唯一对应的关系，不同的制备方法有可能得到相同的晶体结构。

证据8公开了头孢他啶制备工艺，获得了头孢他啶五水化合物晶体，未公开具体的晶体结构。

而本专利权利要求1是一种具有特定X射线衍射图谱的头孢他啶五水化合物晶体。

因此，从本专利权利要求1和证据8的记载，本领域技术人员仅能确定本专利权利要求1的头孢他啶晶体化合物具有选定的X射线衍射图谱，而无法确定证据8所制备得到的头孢他啶化合物的晶体结构与本专利是否相同。

故被诉决定的相关认定并无不当，合瑞公司的相关诉讼理由不能成立，原审法院予以支持。

被诉决定认定本专利权利要求1实际要解决的技术问题是提供一种头孢他啶五水合物的晶体，其具有特定的X射线衍射图谱。

合瑞公司对此不予认可，认为其实际解决了三个技术问题，即：提供一种纯度高、热稳定性和基本不吸湿的头孢他啶五水合物的晶体。

对此,原审法院认为，根据证据8的记载，证据8与本专利获得的晶体纯度相当，均能达到99%以上；

尽管本专利说明书提供了本专利化学物及其制品的稳定性及高湿实验结果，但其对照品1、2分别为根据证据7和证据4的方法制备的头孢他啶五水合物晶体，其制备方法与证据8不同，由于头孢他啶五水合物具有多种晶型，本领域技术人员不能确定对照品1、2与证据8的效果是否相近，因此无法确定本专利相对于证据8的晶体在稳定性等方面具有更好的效果。

基于此，被诉决定将本专利权利要求1实际解决的技术问题确定为提供一种头孢他啶五水合物的晶体，其具有特定的X射线衍射图谱，并无不当。

本专利权利要求1保护一种头孢他啶晶体化合物，证据8中头孢他啶五水合物是一种可形成晶体的化合物，二者均是头孢他啶类化合物。

如前所述，在案证据无法证明本专利权利要求1的晶体化合物相对于证据8的晶体化合物取得了预料不到的技术效果。

且在制药领域，药物的稳定性和吸湿性是药物活性物质被发明后在其最终制备成为药品的过程中所要考虑的常见问题，本领域技术人员已知药物化合物存在多晶型现象，且不同晶型在稳定性、吸湿性等方面有差异，对药物化合物进行不同晶型的试验研究也是药物设计研究的重要内容，因此，在证据8的基础上，本领域技术人员容易想到利用常规的晶体制备手段来研发获得化合物的晶体，并继而对晶体的具体技术参数进行测定，从而得到本专利权利要求1中具有特定X射线衍射图谱的晶体化合物。

因此，本专利权利要求1相对于证据8和本领域常规技术手段的结合不具备创造性，被诉决定的相关认定并无不当，合瑞公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

权利要求3-6引用权利要求1，其附加技术特征均为制药领域的常规技术手段，故在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3-6亦不具备创造性。

据此，原审法院判决如下：驳回合瑞公司的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由合瑞公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院另查明： 原审期间，合瑞公司提交了本专利在实质审查阶段的第一次审查意见通知书、答复第一次审查意见陈述书，国家知识产权局对上述提交的证据无异议。

第一次审查意见通知引用的对比文件为：1.CN102391289A,公开日期20120328；

2.WO0166532A1，公开日期20010913；

3.US4954624A，公开日期19900904；

4.“头孢他啶的合成工艺改进”，郑玉林，中国药物化学杂志，第20卷第3期，第198-200页，2010年6月；

5.“头孢他啶五水化合物结晶工艺的改进”，刘煜婷等，黑龙江医药，第16卷第5期，第455-456页，2003年10月；

6.US4329453A，公开日期19820511；

7.“头孢他啶的合成工艺改进”，孟娇等，黑龙江科技信息，第7期，第23页，2012年3月（即无效宣告请求审查程序中的证据8）；

8.US4769450A，公开日期19880906。

国家知识产权局在第一次审查意见通知书中提出，权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。

……对比文件7（“头孢他啶的合成工艺改进”，孟娇等，黑龙江科技信息，第7期，第23页，2012年3月）第23页右栏第3.4节也公开了一种由头孢他啶二盐酸盐制备头孢他啶的五水化合物晶体的方法；

……由于对比文件2-8也没有公开其晶体产物的X射线粉末衍射特征峰数据，本领域技术人员根据对比文件2-8公开的内容，同样无法将权利要求1请求保护的化合物与对比文件2-8上述公开的头孢他啶的五水化合物直接区分开，因此推定其与对比文件2-8公开的产品相同。

合瑞公司在第一次意见陈述书中答复称，……针对对比文件1公开的头孢他啶五水化合物，申请人按照对比文件1实施例4的方法制得了头孢他啶五水化合物，并在与本发明相同的测定条件下测定其X射线粉末衍射图谱，见证明文件中图1。

同时，申请人还按照对比文件1的实施例8的方法制得了头孢他啶五水化合物，也在本发明相同的测定条件下测定了其X射线粉末衍射图谱，与证明文件中图1一致。

从图1可以看出，对比文件1所制得的头孢他啶五水化合物与本申请权利要求1的头孢他啶五水化合物的X射线粉末衍射图谱差距非常大，因此可以推定二者具有不同的晶体结构。

……针对对比文件7的头孢他啶五水化合物，申请人按照对比文件7的方法制得了头孢他啶五水化合物，并在与本发明相同的测定条件下测定其X射线粉末衍射图谱，发现其与证明文件中图1基本一致。

同上，可以推定二者具有不同的晶体结构。

本专利授权文本的说明书0087-0088段、0092段、0101段记载：对照品1：按照CN1775784A实施例的方法对头孢他啶五水化合物进行纯化后得到的头孢他啶五水化合物；

对照品2：按照CN101607966A实施例1的方法得到的头孢他啶五水化合物晶体。

采用本发明的方法制得的头孢他啶晶体化合物的热稳定性显著优于采用现有技术的方法进行纯化后得到的头孢他啶五水化合物晶体。

本发明制备的头孢他啶晶体化合物在高湿度条件下基本不吸湿，其在高湿环境下的稳定性明显优于采用现有技术的纯化方法处理得到的头孢他啶五水化合物晶体。

二审期间，国家知识产权局、合瑞公司均确认，原审判决关于被诉决定宣告本专利全部无效的记载错误，被诉决定仅宣告本专利权利要求1、3-6无效，在权利要求2的基础上维持本专利有效。

原审法院关于被诉决定的该部分内容查明错误，本院予以纠正。

原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：本专利权利要求1、3-6是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

”本专利涉及化学产品，对于结构上与已知化学产品接近的化学产品，只有在其相对已知化学产品产生预料不到的用途或效果的前提下，该化学产品才具备创造性；

反之，则不具备创造性。

本案中，证据8（“头孢他啶的合成工艺改进”，孟娇等，黑龙江科技信息，第7期，第23页，2012年3月）涉及一种由头孢他啶二盐酸盐制备头孢他啶的五水化合物晶体的方法，公开了如下内容：将偏重亚硫酸钠和头孢他啶二盐酸盐溶解，之后通过95%乙醇浸泡的大孔树脂，收集的滤液经预处理好的色谱柱分离，收集有效滤液，调PH值为3.6，保持温度0-5℃，搅拌养晶2h，过滤，滤饼分别用冷水和丙酮洗涤，减压真空干燥，得头孢他啶五水合物。

证据8的结论部分指出，采用高效液相法测定提取化合物纯度，其含量均在99%以上。

此外，虽然证据8没有记载晶体的X射线衍射图，但本领域技术人员采用证据8的方法可以直接得到头孢他啶五水化合物，在与本发明相同的测定条件下，可以测定其X射线粉末衍射图谱。

基于前述有关证据8所公开的内容的评述可知，关于本专利权利要求1与证据8的区别特征，虽然化合物的制备方法与化合物的晶体结构不具有唯一对应关系，不同的制备方法可能得到相同的晶体结构，证据8只公开了制备工艺，未公开具体的晶体结构，但是合瑞公司在本专利的实质审查阶段答复第一次审查意见时提出，针对对比文件1公开的头孢他啶五水化合物，申请人按照对比文件1实施例4、8的方法制得了头孢他啶五水化合物，通过证据8记载的方法制得的头孢他啶五水化合物，在与本发明相同的测定条件下测定的X射线粉末衍射图谱，与对比文件1得到的晶体X射线粉末衍射图谱基本一致，而与本申请权利要求1的头孢他啶五水化合物的X射线粉末衍射图谱差距非常大。

由此，本领域技术人员可以确定证据8所制得的头孢他啶五水化合物的晶体结构与本专利权利要求1不同。

本专利权利要求1相对于证据8的区别特征在于：权利要求1限定的头孢他啶五水化合物晶体结构与证据8不同。

合瑞公司关于被诉决定对区别特征的认定不准确的主张成立，对被诉决定该不准确的认定，本院予以纠正。

在前述区别特征的基础上，关于权利要求1实际要解决的技术问题，根据证据8的记载，证据8与本专利获得的晶体纯度相当，均能达到99%以上；

尽管本专利说明书提供了稳定性及高湿实验结果，但对照品1、2分别为根据CN1775784A、CN101607966A的方法制备的头孢他啶五水合物晶体，其制备方法与证据8不同，由于头孢他啶五水合物具有多种晶型，本领域技术人员不能确定对照品1、2与证据8的效果是否相近，合瑞公司对此也没有提供证据证明，因此无法确定本专利相对于证据8的晶体在稳定性等方面具有更好的效果。

基于此，本专利权利要求1实际解决的技术问题为提供一种头孢他啶五水合物的晶体，其具有特定的晶体结构。

合瑞公司关于本专利的晶体化合物通过“具有特定的X射线衍射图谱”，实现了“纯度高，热稳定性好，基本不吸湿”的发明目的不能成立。

由于在案证据无法证明本专利权利要求1的晶体化合物相对于证据8的晶体化合物取得了预料不到的技术效果，而在制药领域，药物的稳定性和吸湿性是药物活性物质被发明后在其最终制备成为药品的过程中所要考虑的常见问题，本领域技术人员已知药物化合物存在多晶型现象，且不同晶型在稳定性、吸湿性等方面有差异，对药物化合物进行不同晶型的试验研究也是药物设计研究的重要内容，因此，在证据8的基础上，本领域技术人员有动机并且有能力利用常规的晶体制备手段来完成其他晶型的实践尝试，并继而对晶体的具体技术参数进行测定，从而形成本专利权利要求1的技术方案。

因此，本专利权利要求1相对于证据8和本领域常规技术手段的结合不具备创造性，被诉决定的相关认定并无不当。

鉴于合瑞公司二审期间表示，如果权利要求1不具有创造性，不再坚持权利要求3-6的创造性，本院因此对权利要求3-6的创造性不再评述。

综上所述，合瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由海南合瑞制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐卓斌 审判员　　雷艳珍 审判员　　邓　卓 二〇二〇年十一月十八日 法官助理张文麒 书记员郭云飞 书记员吴迪楠 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终408号 案　　由 发明专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：雷艳珍、邓卓 法官助理：张文麒 书记员：郭云飞、吴迪楠 裁判日期 2020年11月18日 涉案专利 “一种头孢他啶晶体化合物、其制备方法及其无菌混合粉形式的药物组合物” 发明专利权 （专利号：201210426022.5） 关 键 词 发明专利权；

化学产品；

创造性 当 事 人 上诉人（原审原告）：海南合瑞制药股份有限公司；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：上海羿腾医药科技有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原审裁判：驳回海南合瑞制药股份有限公司的诉讼请求。

第34154号无效宣告请求审查决定：宣告201210426022.5号发明的权利要求1、3-6无效，在权利要求2的基础上维持该专利有效。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第一项 法律问题 化学产品的创造性的判断 裁判观点 对于结构上与已知化学产品接近的化学产品，只有在其相对已知化学产品产生预料不到的用途或效果的前提下，该化学产品才具备创造性；

反之，则不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。