中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3033号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李国强，男，1965年1月5日出生，汉族，住河南省郏县。

委托诉讼代理人：韩小牛，河南贞实律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆。

经营场所：河南省鹤壁市淇滨区兴鹤大街丽景苑小区4#南1户130号。

经营者:王迎顺，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省郏县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆。

经营场所：河南省鹤壁市山城区朝阳街中段319号。

经营者:王迎顺，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省郏县。

以上两被申请人共同委托诉讼代理人：侯海新，河南鼎卿律师事务所律师。

再审申请人李国强因与被申请人鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆(以下简称淇滨区迎顺合罗面馆)、鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆(以下简称山城区王记合罗面馆)侵害商标权纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2019)豫民终22号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

李国强向本院申请再审称，（一）一、二审法院错误认定王迎顺使用被诉侵权标识在先，并具有一定影响力。

实际上，涉案商标最早是由李国强和王迎顺同时使用，影响力是经过李国强的使用及推广才产生的。

（二）二审法院与前案同案不同判。

在先的（2016）豫06民初6号民事判决、（2016）豫民终1221号民事判决、（2017）最高法民申1479号裁定书以及行政处罚决定书中，均认定王亚飞（王迎顺之子）使用“王记汤河桥合罗面馆”商标属于侵权行为。

本案中，经营者改为王亚飞父亲王迎顺之后，二审法院却认定不侵权，与前案矛盾。

（三）王迎顺使用的字体和涉案商标字体完全一样，并且突出“汤河桥合罗面”，弱化“王记”，故意引起消费者的混淆及误认。

且王亚飞先前注册的“王记汤河桥合罗面”已经被国家知识产权局、北京知识产权法院以与第6145675号“汤河桥合罗面馆”商标（以下简称涉案商标）构成近似商标为由宣告无效。

（四）二审法院对“原有范围”任意作扩大解释，属于法律适用错误。

请求本院：撤销一、二审判决；

发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求。

淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆共同提交意见称，（一）王迎顺于1998年首先使用涉案商标，具有在先使用权；

（二）王迎顺对涉案商标的使用权源自2005年双方签订的《协议书》；

（三）李国强违背诚实信用原则，抢注涉案商标，应予无效或撤销；

（四）王迎顺在使用涉案商标时已经添加了“王记”，能够与涉案商标相区分，属于正当使用。

再审审查期间，李国强提交了王迎顺之子王亚飞抖音截图，拟证明1996年二人合伙开设的面馆的门头为“合罗面馆”。

王迎顺质证称，认可该证据合法性、真实性。

两人合伙开设的面馆于1998年更名为“汤河桥合罗面馆”，不认可证明目的。

本院查明，二审法院已在（2016）豫民终1221号民事判决中认定，王迎顺之子王亚飞在2012年和2015年开设的餐馆门头使用“王记汤河桥合罗面馆”，属于侵害涉案商标专用权的行为；

王亚飞主张具有商标先用权无事实依据；

王亚飞注册的商标核定使用服务项目并非饭店、餐馆，故其不侵权抗辩不能成立；

并判决王亚飞承担侵权责任。

王亚飞不服，向我院申请再审。

我院（2017）最高法民申1479号民事裁定驳回其再审申请。

本院认为，在无证据证明李国强系抢注他人商标或损害共有人利益的情况下，涉案商标专用权应受到法律的保护。

王迎顺明知涉案商标已核准注册，并未依法通过商标异议、无效、权属等途径主张权利，且在北京知识产权法院、国家知识产权局均已认定“王记汤河桥合罗面”与涉案商标构成近似商标的情况下，仍然未经许可在涉案店铺门头使用“王记汤河桥合罗面馆”，并在使用时弱化“王记”突出“汤河桥合罗面馆”，容易造成相关公众的混淆误认，属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定的情形。

商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”被诉侵权人依据前款规定主张在先使用的，应当举证证明其使用行为系在商标注册人申请注册商标之前，且该标识经过使用后具有一定影响。

同时，在先使用应仅限于在原使用范围内。

在确定原使用范围时，应当考量商标使用的地域范围和使用方式等因素。

根据一、二审法院查明的事实，王迎顺与李国强曾在涉案商标申请注册之前共同使用过涉案商标作为门头，但在李国强注册涉案商标之后，王迎顺又另行开设涉案两家店面，已经超出原有使用的地域范围。

因此，二审法院认定被诉行为属于在原使用范围内的继续使用，属于对商标法第五十九条第三款规定的适用不当，应予以纠正。

二审法院应结合在案证据、本案具体情况以及（2016）豫民终1221号民事判决中的相关认定，依法再审本案并对侵权责任依法一并作出认定。

综上，李国强的申请再审理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。