广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初14514号原告：深圳市香雅食品有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。

法定代表人：张泽飞。

委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。

被告：广州信泰生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：梁成信。

委托诉讼代理人：江金龙，男，汉族，1984年10月19日出生，身份证住址广东省佛山市禅城区，该司员工。

被告：佛山市绿康宝保健食品有限公司，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇罗行社区劳斛开发区1号自编001（住所申报）。

法定代表人：林宏宇。

委托诉讼代理人：梁成信，男，汉族，1976年1月15日出生，身份证住址广东省吴川市，该司员工。

原告深圳市香雅食品有限公司（以下简称香雅公司）诉被告广州信泰生物科技有限公司（以下简称信泰公司）、佛山市绿康宝保健食品有限公司（以下简称绿康宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员梁梅独任审判。

原告香雅公司的委托诉讼代理人张琪，被告信泰公司的法定代表人梁成信及其委托诉讼代理人江金龙、被告绿康宝公司的委托诉讼代理人梁成信到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告香雅公司向本院提起诉讼请求：一、判令被告信泰公司立即停止销售，被告绿康宝公司立即停止生产侵害原告第7750610号“”注册商标专用权的产品，销毁库存侵权产品、模具；

二、判令二被告共同赔偿原告经济损失10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、判令二被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告成立于2007年，专注于天然食补谷物食品研发、生产、销售，在全国逾两百座重点城市2500多家大型超市设立品牌直营专柜，曾获评中国最具投资价值企业50强、创新成长企业50强，中国成长企业百强等荣誉称号。

原告经核准注册了第7750610号“”注册商标，核定使用商品范围为第30类，包括干果和坚果制的早餐食品，谷类制品等。

注册有效期至2010年12月7日至2020年12月6日。

经调查发现，被告未经许可，擅自在阿里巴巴平台注册店铺销售侵害原告商标权的“五谷伴侣”燕麦产品，致使消费者误认为是原告产品，侵害了原告的注册商标专用权，侵权情节严重，损害了原告的市场知名度和美誉度，损害了广大消费者的人身和财产权益，特诉至法院，请法院依法判令所请。

被告信泰公司、绿康宝公司共同辩称，被告方不同意原告的所有诉讼请求，请求法院驳回原告的起诉。

被告方所生产的和销售的商品并未有任何商标与原告方所主张的商标近似。

两被告在法律上是两个独立的法人主体，并不存在原告所主张的关联的情形。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对本案的事实及有争议的证据，本院认定如下：一、关于原告主张的相关注册商标及其知名度情况。

第7750610号“”商标的注册人为原告，核定使用商品范围为第30类，包括巧克力酱，食品用糖蜜，黄色糖浆，蜂蜜，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，以谷物为主的零售小吃，芝麻糊，芝麻茸，谷类制品，调味酱（截止），注册有效期自2010年12月07日至2020年12月6日。

诉讼中，为证明上述涉案商标的知名度及实际使用情况，原告提交下列证据：1、2010中国最具投资价值企业50强、2011年中国年度创新成长企业100强奖牌、2012年中国商业模式评选大赛中国最佳商业模式奖、2016年度熟食最佳供应商、2013FranchiseCHINA50、2014年度湖北名牌产品证书（五谷磨房牌益元八珍）、高新技术企业证书（湖北馥雅食品科技有限公司）、湖北省农业产业化重点龙头企业奖牌（湖北馥雅食品科技有限公司）、2016FranchiseCHINA50、2015年度全市农业产业化综合十强奖牌（湖北馥雅食品有限公司）、广东省著名商标证书（第5276488号注册商标）、深圳知名品牌奖牌（品牌名称五谷磨房2017年-2019年）、中国企业家奖杯等相关证书及牌匾。

2、原告天猫网店五谷伴侣产品及其实物产品。

网页资料显示店铺名称为五谷磨房，销售产品包括“五谷磨房芒果燕麦五谷伴侣燕麦片即食冲饮谷物营养早餐食品代餐”，网店页面宣传显示有“五谷伴侣芒果燕麦片好吃看得见”的宣传页面。

实物产品显示包装盒左上方为“五谷磨房”标识，中间为“五谷伴侣芒果燕麦片”字样，其中“五谷伴侣”为较重的加黑字体。

经庭审质证，两被告主张上述证书及牌匾没有任何的原件，真实性无法认可的；

原告所提供的上述证书及牌匾的颁发部门均不是国家相关职能部门颁发的，是否存在这种机构没办法确定，没有相关机构的营业执照或相关行政部门备案许可，无法确定真实性；

上述证书及牌匾与本案商标侵权不具有关联性；

对原告的天猫网页资料真实性不予确认。

二、关于原告主张的被告的侵权行为表现。

诉讼中，原告明确两被告的侵权行为表现形式为：被告信泰公司销售、被告绿康宝公司生产与原告涉案商标相近似的同类产品，侵害了原告的商标专用权。

2019年8月26日，广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第18831号、第18790号公证书，显示原告的委托代理人在阿里巴巴被告信泰公司开设的店铺中购买商品的订单情况、收货情况进行了公证保全。

公证附件显示：店铺名称为“广州信泰生物科技有限公司”，原告代理人购买的产品名称为“五谷伴侣芒果麦片饱腹感，代餐粉，贴牌谷物代餐粉OEM代加工”，显示30天内2盒成交，0条评价，价格起批量2-29盒49元，30-999盒39元，1000盒以上28元；

供应商为信泰公司，品牌名称为绿康宝，生产厂家为绿康宝公司，店铺页面显示有“佛山市绿康宝保健食品有限公司，大健康产品OEM/ODM研发生产”“美味麦片五谷伴侣芒果燕麦片”字样的宣传语。

公证封存实物为有两盒五谷伴侣芒果燕麦片，净含量300克，产品侧面标注的生产企业为绿康宝公司，总经销为信泰公司。

封存实物包装盒正面左上方显示有“信泰济民”文字及字母图形的组合商标标识，右上方有“精谷源”图形及文字组合标识，中间突出显示较重加大字体的“”标识，下面有稍小字体的“芒果燕麦片”字样，包装内有印有“”标识的小包装芒果燕麦片，包装袋情况与包装盒情况基本一致，只是左上方及右上方的标识位置进行调换，中间标识与包装盒一致。

经庭审质证，原告主张封存实物产品的包装正中间及小实物包装袋中间使用的有“”四个突出的文字，明显比其他字体更大，为可被消费者识别突出显著的部分，该“”标识的方式是商标性使用，该标识与原告涉案注册商标“”标识中可被读写的“五谷伴侣”文字构成和读音完全相同的，极其容易导致相关公众对产品的来源产生混淆和误认，两者构成近似，构成侵权。

两被告确认信泰公司为上述封存实物产品的销售者，绿康宝公司是封存实物产品的生产者，确认产品上面二维码扫出的“信泰济民”的公众号和微信号均为信泰公司所有。

销售封存实物产品的店铺为信泰公司开办的。

但两被告主张被诉侵权产品的外包装及内包装都使用被告方的商标“信泰济民”“精谷源”，并且被告方的商标在包装的显眼的位置，且比“五谷伴侣”四个字都要显眼，被告方的产品名称为“五谷伴侣芒果燕麦片”，其中包装正面的“五谷”和“伴侣”中间有图案相隔，四个字并非同一个整体，被诉侵权产品并没有使用与原告方相类似的商标，从字体的颜色、大小等等各个角度去看的话与原告涉案商标相比都没有任何一个有相近的地方。

并且被告方在商品包装装潢上面使用“五谷伴侣”“芒果燕麦片”，以及一些英文文字和图案等等都是对被告产品的名称和商品属性的客观描述。

三、其他查明的事实。

关于诉讼请求，原告主张经济损失人民币100000元，明确其中包括合理费用公证费1600元、律师费5000元，调查取证费3000元，并提交了公证费票据。

被告是批发商，在其阿里巴巴店铺可以看到其销售起卖的数量是两盒，并且其面向的购买方不是普通的消费者，是供应商，其侵权行为较一般侵权生产商更为严重。

原告主张两被告应共同承担本案侵权责任，主张两被告为关联公司，信泰公司为产品的总经销，与绿康宝公司具有侵权的意思联络。

另查，信泰公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2007年7月3日，注册资本50万元，经营范围包括生物技术推广服务，干果、坚果批发零售，保健食品批发零售等。

绿康宝公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2014年4月15日，注册资本200万元，经营范围生产、销售饮料（固体饮料类），代用茶，方便食品，压片糖果。

本院认为，原告系第7750610号“”注册商标权利人，该商标处于注册有效期限内，原告对该商标的合法权利应受法律保护。

本案中，根据原告提交的广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第18831号、第18790号公证书网页资料及封存实物包装盒标识内容，可以确认被诉侵权商品“五谷伴侣芒果燕麦片”是被告信泰公司总经销，在无其它相反证据的情况下，本院对此予以确认。

关于被诉侵权商品上使用“五谷伴侣”文字是否属于商标性使用，是否构成商标侵权的认定问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品与原告涉案商标核定使用商品种类相同。

原告主张被诉侵权商品上使用的“”文字标识侵害其第7750610号“”注册商标专用权，被告抗辩其生产、销售的商品上使用的“”标识不属于商标性使用。

本院认为是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。

首先，被诉侵权商品包装盒及包装袋上使用“”标识的位置与原告涉案产品的使用方式一致，且被诉侵权商品上使用的“”标识字体在该页面显示为最大字体，远大于“信泰济民”的注册商标标识，一般公众据此足以识别产品的来源，可以认定上述使用方式属于商标性使用。

其次，比对被诉侵权商品上使用的“”标识与第7750610号“”注册商标标识，二者文字构成完全相同，中间谷物图案较小，两者构成近似。

经比对被告实际使用被诉侵权标识的商品的包装与原告实际使用涉案商标的商品的包装上，实际使用“五谷伴侣”文字标识的方式完全相同，根据原告提交的证据，原告企业具有相当的知名度，涉案商标经过原告的持续的使用和宣传，其显著性和知名度得到了进一步提升，两被告作为生产销售的产品与原告相同，对于原告实际使用涉案商标的情况应该知情，被诉侵权商品的上述使用方式，以相关公众的一般识别能力，足以造成混淆和误认，故被诉侵权商品上标识的“”文字标识侵害了第7750610号“”注册商标专用权。

关于被告抗辩其使用“五谷伴侣”是对于涉案商品的产品的名称和商品属性的客观描述的抗辩，其实际使用情况不构成侵权的抗辩问题，举证期限内，两被告未举证证明“五谷伴侣”属于法定的或相关公众普遍认知的约定的商品名称，亦未举证证明涉案商品属于市场较为固定的商品，故本院对于两被告的上述抗辩不予采纳。

举证期限内，两被告未提交证据证实其使用被诉侵权标识经过权利人许可和授权，故本院认定被告信泰公司总经销，被告绿康宝公司生产被诉侵权商品，侵害了原告享有的涉案注册商标专用权，现原告主张被告停止生产销售被诉侵权产品、销毁库存并赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求合理，本院予以支持。

基于本案被告信泰公司作为被诉侵权产品的总经销，且商品上标注的公众号等信息均为林泰公司，结合信泰公司的法定代表人亦未绿康宝公司员工的事实，原告主张两被告有侵权的意思联络，应共同承担本案经济损失及合理费用的诉讼请求合理，本院予以支持。

关于经济损失及合理费用的数额认定的问题。

关于合理费用，原告主张的公证费有相应票据，原告亦确有委托律师出庭应诉，故对上述费用的合理部分，本院予以酌情支持。

关于经济损失，由于原告因被侵权所受到的损失或者两被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑案涉注册商标的知名度，两被告的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营规模、侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权产品的性质、侵权产品的价格及原告为维权所支出费用的合理性和适度性等因素，酌情确定两被告共同赔偿经济损失的数额为60000元，原告主张超出部分本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第（一）项、第（三）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、被告广州信泰生物科技有限公司、佛山市绿康宝保健食品有限公司立即停止侵害原告深圳市香雅食品有限公司第7750610号“”注册商标专用权的行为，并销毁库存；

二、被告广州信泰生物科技有限公司、佛山市绿康宝保健食品有限公司连带赔偿原告深圳市香雅食品有限公司经济损失60000元（含合理费用）；

三、驳回原告深圳市香雅食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2300元（原告已预交），由原告深圳市香雅食品有限公司负担1000元，被告广州信泰生物科技有限公司、佛山市绿康宝保健食品有限公司共同负担1300元（原告同意由两被告负担部分，于上述履行期限内向其直接支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。