广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3789号上诉人（原审被告）：鹤山市鹤城镇味通快餐店。

经营场所：鹤山市鹤城镇工业大道中233号之一中的4-5。

统一社会信用代码：92440784MA52CK4X31。

经营者：邓利通，男，1987年10月17日出生，汉族，住广东省五华县。

被上诉人（原审原告）：李标威，男，1967年12月27日出生，汉族，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：吕方圆，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。

上诉人鹤山市鹤城镇味通快餐店（以下简称味通快餐店）因与被上诉人李标威侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初3539号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

味通快餐店上诉请求：1.撤销一审判决，或改判驳回李标威的全部诉讼请求；

2.本案一审、二审的诉讼费用由李标威承担。

事实和理由：一、味通快餐店经营“回味鸡”是基于其掌握了该菜式的做法，“回味鸡”作为一种菜式，该字样应是广泛运用，并不能说明味通快餐店使用“回味鸡”字样构成了商标侵权。

“回味鸡”作为一种人人喜爱的美食，其做法是广泛流传于普通民众中的，味通快餐店经营餐厅并以此为招牌菜式并不侵犯李标威的任何权利。

而味通快餐店要向食客展示该菜式时必然会使用到“回味鸡”等字样，该字样是能充分反映该菜式的特点以及做法，味通快餐店使用“回味鸡”字样无可厚非，且符合常理。

二、味通快餐店的招牌与李标威的招牌存在明显区别，味通快餐店使用“回味鸡”字样不构成侵权。

味通快餐店的招牌为“(味通)回味鸡快餐店”，与李标威的招牌存在明显的区别，并不会导致相关公众的误认和混淆。

李标威辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，请求依法驳回味通快餐店的上诉请求。

一、李标威是7866722号、第7866705号两个注册商标的商标权人，味通快餐店在其餐厅内、外使用带有“回味鸡”字样的灯箱、招牌、餐牌、工作人员服装等，属于未经商标权人的同意，在相同的服务上使用与李标威相近似的注册商标，侵害了李标威的注册商标专用权。

李标威的第7866722号“回味鸡大厨”商标核定使用商品为第43类，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。

第7866705号“厨师头像”商标，核定使用商品为第43类，注册有效期自2011年4月28日至2021年4月27日。

上述两个商标均在有效期内。

根据李标威提供的公证书显示，味通快餐店在其餐厅大门招牌、门匾、玻璃窗户、餐厅工作人员服装上，均使用了“回味鸡”文字作为宣传。

第一，味通快餐店在灯箱、餐厅大门的招牌、玻璃门上的将带有“回味鸡”字样的招牌悬挂在餐厅门口，其餐厅的经营范围属于快餐行业，该服务范围为李标威的注册商标“回味鸡大厨”的服务范围（饭店、餐馆、快餐馆）。

第二，味通快餐店对“回味鸡”标识的使用，是作为识别服务来源意义上的使用，而不是一种商品名称使用（如味通快餐店所主张的菜品名称使用），也不是对其工商登记的名称的合理使用。

第三，味通快餐店在其餐厅招牌、玻璃门、灯箱等处上使用的“回味鸡”标识，与李标威的“回味鸡大厨”商标构成近似。

本案中，李标威申请的商标“回味鸡大厨”，该商标中的显著部分为“回味鸡”，味通快餐店在其餐厅的招牌、玻璃门、灯箱等处使用“回味鸡”标识，容易使消费者混淆其服务的来源，构成侵权。

二、“回味鸡”是李标威兄弟从上世纪九十年代末开始使用的商标，不属于商品的通用名称。

商品的通用名称包括法定的通用名称与约定俗成的通用名称，味通快餐店未提交国家标准、行业标准、教科书等证明“回味鸡”属于法定的商品通用名称。

根据李标威提交的《梅州年鉴》可以显示，“回味鸡”属于李标威所创立的一个餐饮品牌，而非菜品的通用名称。

第一，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定，审查诉争商标是否属于通用名称，应当以诉争商标申请时的事实状态为准。

味通快餐店并未提交任何证据证明“回味鸡”在李标威申请涉案商标时，已经属于通用名称的证据。

第二，味通快餐店主张“回味鸡”属于通用名称，未提交全国范围内的消费者、快餐领域的经营者均认为“回味鸡”属于商品通用名称的证据。

实际上，“回味鸡”及其相关的系列商标，李标威兄弟在上世纪九十年代末创办回味鸡快餐厅之前，从未作为任何餐厅招牌上或者餐牌上的名称。

即使现在有模仿者在餐牌上使用“回味鸡”为菜名，但是这只是因为李标威的回味鸡餐饮服务品牌的名气大，大家相继效仿，类似于味千拉面、大娘水饺，如果有很多模仿者的餐厅餐牌上有味千拉面、大娘水饺，我们不能因此认定味千拉面、大娘水饺为商品的通用名称。

李标威命名“回味鸡”，表达的含义是：因为餐厅食物美味，让人回味，餐厅有众多的回头客。

事实上，“回味鸡”作为餐饮行业的品牌，是快餐行业的一个著名的品牌，在全国拥有众多的加盟商，在网站上也有大量的招商加盟的宣传。

李标威兄弟从2003年便开始使用经营回味鸡餐厅，并使用“回味鸡大厨”商标，经过李标威多年的苦心经营与宣传，使得回味鸡餐厅成为行业内知名的品牌。

正是基于这样的知名度，使得很多快餐店经营者纷纷冒用李标威的注册商标、模仿李标威的经营方式、餐厅装潢，味通快餐店以及其他侵权者的行为，严重影响了李标威的涉案“回味鸡大厨”商标的授权，并导致了李标威的“回味鸡大厨”加盟店数量的减少，给李标威带来了严重的损害。

二、李标威本人及其授权的餐厅，在过去的三年均有使用涉案的“回味鸡大厨”商标。

李标威的涉案商标经过宣传，具有较高的知名度，味通快餐店恶意使用，应当承担侵权赔偿并停止使用的责任。

李标威本人曾经注册经营或者目前在经营中的使用了本案“回味鸡大厨”商标的公司或个体工商户有：东莞市回味鸡餐饮有限公司（注销）、东莞市回味饮食有限公司（注销）、东莞市大朗水口回味鸡快餐店（在营）、东莞市大岭山回味鸡快餐店、东莞市大朗回味鸡快餐店（在营）、广州市回味鸡大厨饮食有限公司（在营）、深圳市回味鸡大厨饮食有限公司（在营）等，上述餐厅均有在其经营场所使用“回味鸡大厨”的商标。

此外，李标威设立公司，以加盟的形式，许可广州、东莞、深圳、清远、佛山等多地的餐厅，使用其创立的“回味鸡大厨”商标，并提供开店经营方面的指导。

李标威向一审法院起诉请求：1.味通快餐店立即停止侵犯李标威注册商标专用权的行为，销毁带有“回味鸡”标识的招牌、菜单；

2.味通快餐店赔偿李标威经济损失及合理维权费用合计人民币250000元；

3.味通快餐店承担本案诉讼费用。

一审法院判决：一、鹤山市鹤城镇味通快餐店(经营者邓利通)应于判决发生法律效力之日起十日内向李标威赔偿经济损失30000元(该款含李标威为制止侵权行为所支出的合理费用)。

二、驳回李标威的其他诉讼请求。

如果鹤山市鹤城镇味通快餐店(经营者邓利通)未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5050元，由李标威负担4450元，鹤山市鹤城镇味通快餐店负担600元。

二审期间，李标威提交如下证据：1.2015年《梅州年鉴》，予以证明李标威是“回味鸡”品牌的创始人，早在1998年就成立回味鸡饮食有限公司，对该品牌进行商业运作。

“回味鸡”是由李标威所创立的品牌，并非属于通用名称。

2.花都区人民法院（2020）粤0114民初1007号生效《民事判决书》，予以证明该判决书均认定侵权人在其门牌或者餐厅其他地方使用带有“回味鸡”字样的标识侵害李标威的注册商标专有使用权，且上述判决未认定“回味鸡”为通用名称。

经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。

二审期间，味通快餐店没有提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对味通快餐店的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。

本案二审争议焦点为：味通快餐店的案涉被诉行为是否构成侵害李标威注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，经国家商标局核准，李标威享有的涉案第7866722号“回味鸡大厨”及第7866705号“”注册商标处于注册有效期内,其商标专用权应受法律保护。

本案中，味通快餐店经营的餐饮服务属于李标威上述商标核定使用的第43类的快餐馆。

味通快餐店在门店招牌、灯箱、玻璃大门、餐厅工作人员的制服胸前、餐牌等处使用了“回味鸡”字样，该字样字形与案涉商标中的“回味鸡”构成相近似，并且均突出使用该字样，起到识别服务来源的作用，足以使相关消费者对商品的提供者产生误解，误以为与案涉注册商标的所涉服务项目有特定关系。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”、第五十七条“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的……”及根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，味通快餐店在未经李标威许可的情况下，在门店招牌、灯箱、玻璃大门、餐厅工作人员的制服胸前、餐牌等处使用了“回味鸡”相关标识已构成对李标威的注册商标专用权的侵犯，故一审法院判决味通快餐店的被诉行为构成商标侵权并无不当，本院予以维持。

味通快餐店上诉主张“回味鸡”作为一种菜式,该字样可以广泛运用,但并未提供相关证据予以证明,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，味通快餐店应承担举证不能的法律责任。

因此，味通快餐店上诉主张使用“回味鸡”字样不构成商标侵权理据不足，本院不予支持。

综上所述，味通快餐店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由鹤山市鹤城镇味通快餐店负担。

本判决为终审判决。