安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终954号 上诉人（一审被告）：江西汇能电器科技有限公司，住所地江西省宜丰县良岗工业园。

法定代表人:马刚，执行董事。

委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江苏新日电动车股份有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡山大道**。

法定代表人：张崇舜，董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：谢家集区永凤自行车配件店，住，住所地安徽省淮南市谢家集区夏郢孜路/div> 经营者：曹维坤。

上诉人江西汇能电器科技有限公司（以下简称汇能电器公司）因与被上诉人江苏新日电动车股份有限公司（以下简称新日电动车公司）、谢家集区永凤自行车配件店（以下简称永凤配件店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2020）皖04民初56号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院现已审理终结。

汇能电器公司上诉请求：撤销一审判决，改判汇能电器公司不承担赔偿责任。

事实和理由：1.一审中,当庭查验的新日电动车公司提交的公证书封存证据与公证书中照片显示的电池照片存在不一致的情形,可以证明汇能电器公司关于涉案电池系在出厂后被修改了产品外包装上标志的主张。

有可能是案涉电池产品在投入流通环节后,被他人添加了标识,才可能出现在同一箱电池中出现标识不一致的情况。

因此，一审当庭查验的电池实物可以说明案涉电池产品上的侵权标志是在汇能电器公司对外销售后被加上的,本案中的侵权行为不是汇能电器公司实施。

2.根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定,新日电动车公司没有提交此前三年内实际使用第13140804号“新日动力”注册商标的证据,即使认为汇能电器公司侵权,汇能电器公司依法也可以不承担赔偿责任。

3.汇能电器公司并非案涉带有“新日动力”标志电池产品的生产者,不应按照生产者标准判承担赔偿责任，应减少汇能电器公司的赔偿责任。

新日电动车公司、永凤配件店均未提交答辩意见。

新日电动车公司向一审法院起诉请求：1.判令汇能电器公司立即停止生产、销售侵犯新日电动车公司第13140804号“新日动力”注册商标专用权的电池产品；

2.判令永凤配件店立即停止销售侵犯新日电动车公司第13140804号“新日动力”商标专用权的电池产品；

3.判令汇能电器公司赔偿经济损失50万元，永凤配件店在10万范围内承担连带责任（含维权合理开支及律师费）。

一审法院认定事实：新日电动车公司成立于2007年7月16日,经营范围为电动两轮摩托车、电动正三轮摩托车、电动自行车及其零部件、观光敞车及其零部件、蓄电池及充电器及其零部件的制造、加工、销售等，注册资本20400万元。

2016年4月28日,新日电动车公司经国家商标局核准注册第13140804号“新日动力”商标,核定使用商品为第9类运载工具用蓄电池、蓄电瓶、电瓶、蓄电池箱、电池箱、电池充电器、电池、蓄电池、光伏电池等。

汇能电器公司成立于2009年5月13日，经营范围为生产、销售极板、电池、电子产品、五金配件、电器技术开发和咨询服务、塑料制品等，注册资本1000万元。

永凤配件店系个体工商户，经营场所位于淮南市谢家集区夏郢孜路，经营范围为自行车配件、零售，经营者为曹维坤。

2019年5月21日，安徽宏玮律师事务所向安徽省淮北市国信公证处申请保全证据公证。

5月31日，公证员王某、公证人员黄某同虞勇森来到永凤配件店，虞勇森在该店购买了名称显示为“金泽牌新日专卖店专用蓄电池60Ｖ20ＡＨ3.2代稀土合金电池”字样的商品一件,并取得购物清单一张。

公证人员某2购买现场进行了拍照。

购买完成后，公证人员某2购买的商品进行封包，并对封存状况进行了拍照。

经新日电动车公司比对，该商品显示的“新日动力”与新日电动车公司第13140804号“新日动力”注册商标构成相同。

涉案商品内外包装标注的生产单位为汇能电器公司，汇能电器公司在庭审中认可被诉侵权商品系其公司生产。

一审法院认为,新日电动车公司系第13140804号“新日动力”注册商标的权利人，该商标是经国家商标局注册的商标，享有较高的市场知名度及客户美誉度，其商标权利应受到法律保护。

永凤配件店销售的涉案商品所使用的商标与新日电动车公司“新日动力”注册商标构成相同，其行为侵犯了新日电动车公司的商标专用权。

被诉侵权商品包装显示汇能电器公司为生产商，汇能电器公司在一审庭审中认可涉案商品系其公司生产。

虽然汇能电器公司陈述涉案商品在出厂时没有涉及本案侵权商标，是在销售后的环节才被加上的，但没有提供证据加以证明，一审法院不予认可。

汇能电器公司与新日电动车公司经营范围有重合，应当知悉新日电动车公司“新日动力”商标的知名度，但其仍在同类商品上使用与之相同的商标，其行为侵犯了新日电动车公司的注册商标专用权。

汇能电器公司、永凤配件店生产、销售侵权商品的行为侵犯了新日电动车公司的商标专用权，依法应停止侵权，并赔偿新日电动车公司经济损失（含合理费用）。

关于赔偿数额的问题，因新日电动车公司不能举出汇能电器公司、永凤配件店的侵权行为给自己造成实际损失的具体证据，考虑到永凤配件店的侵权行为仅在销售阶段，而汇能电器公司系被诉侵权商品的生产者，且汇能电器公司与新日电动车公司在经营范围上有重合，属于同类型生产企业，相较于永凤配件店，其侵权行为会对新日电动车公司造成更严重的损害，故一审法院综合考量涉案商品的知名度、侵权行为的性质、侵权数量的多少、主观过错程度等因素，酌情确定汇能电器公司赔偿新日电动车公司经济损失20万元（含合理费用），永凤配件店赔偿新日电动车公司经济损失10000元（含合理费用）。

综上，新日电动车公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、汇能电器公司、永凤配件店立即停止侵害新日电动车公司第13140804号“新日动力”注册商标专用权的行为；

二、汇能电器公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿新日电动车公司经济损失20万元（含合理费用）；

三、永凤配件店于判决生效之日起十日内一次性赔偿新日电动车公司经济损失10000元（含合理费用）；

四、驳回新日电动车公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由新日电动车公司负担3000元，汇能电器公司负担5600元，永凤配件店负担200元。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.汇能电器公司是否侵害了新日电动车公司的案涉注册商标专用权；

2.如构成侵权，一审判决确定的汇能电器公司赔偿金额是否适当。

关于争议焦点1。

新日电动车公司系第13140804号“新日动力”注册商标的权利人，该商标处于有效期内，其商标权利应受法律保护。

永凤配件店销售的涉案被控侵权商品，该商品上有“新日动力”字样，经比对与案涉注册商标文字、读音均相同。

被诉侵权商品包装显示汇能电器公司为生产商，在一审庭审中汇能电器公司认可涉案商品系其公司生产。

汇能电器公司未经许可，在其生产的同类商品上使用的标识与新日电动车公司“新日动力”注册商标构成相同，故一审判决认定汇能电器公司侵害了新日电动车公司的注册商标专用权，并无不当。

汇能电器公司上诉主张被控侵权商品在出厂时没有涉及本案侵权商标，是在销售后被他人加上的，但其未提供证据证明，本院不予采信。

关于争议焦点2。

由于汇能电器公司的行为构成商标侵权，而汇能电器公司虽上诉称案涉商标近三年没有使用，但与本案一审查明的事实不符，故汇能电器公司依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因新日电动车公司在本案中没有证明汇能电器公司、永凤配件店的侵权获利，也没有证明自身因侵权所受损失。

一审法院综合考虑涉案商品的知名度、侵权行为的性质、侵权数量的多少、主观过错程度等因素，酌情确定汇能电器公司赔偿新日电动车公司经济损失20万元，亦无不当。

综上，汇能电器公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人江西汇能电器科技有限公司负担。

本判决为终审判决。