北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终550号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。

上诉人（原审被告人）史占友，男，1983年8月26日出生。

因犯危险驾驶罪，于2018年7月24日被判处拘役一个月，罚金人民币一千元，于2018年8月5日刑满释放；

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年5月11日被羁押，同年6月13日被逮捕，现羁押于北京市丰台区看守所。

辩护人牟言超，山东盛强律师事务所律师。

原审被告人许玉霞，女，1992年3月9日出生。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年11月26日被羁押，同年12月27日被取保候审。

北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人史占友、许玉霞犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇二〇年九月三十日作出（2019）京0106刑初1424号刑事判决。

原审被告人史占友不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人史占友，审阅史占友辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

北京市丰台区人民法院判决认定：2017年9月至2018年11月间，被告人史占友雇佣被告人许玉霞等人在北京市丰台区某店一层临时卖场销售假冒某品牌1和某品牌2商标的服装和鞋子。

2018年11月26日，北京市公安局丰台分局岳各庄派出所民警在此经营地点查获被告人许玉霞，民警在现场起获标有某品牌1商标的服装160件、鞋子35双，标有某品牌2商标的服装110件、鞋子35双，经商标权利人鉴定，以上服装和鞋子均为假冒注册商标的商品。

经查证，2018年4月至11月间，被告人史占友在上述经营地点销售假冒注册商标的商品的金额达40余万元，被告人许玉霞参与销售假冒注册商标的商品金额达24万余元。

2018年5月至2018年11月间，被告人史占友雇佣曹某（已被不起诉）在北京市丰台区某卖场云岗店一层卖场销售假冒的某品牌1和某品牌2商标的服装和鞋子。

2018年11月26日，北京市公安局丰台分局云岗派出所民警在此经营地点查获曹某，现场起获标有某品牌1商标的服装139件、鞋子31双，标有某品牌2商标的服装85件、鞋子36双，经商标权利人鉴定，以上服装和鞋子均为假冒注册商标的商品。

经查证，被告人史占友在上述经营地点主要销售假冒的某品牌1和某品牌2商标的商品，2018年9月17日至2018年11月25日间该经营地点的全部销售金额总计10余万元。

原判认定上述事实的证据有：搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、手写账本、现场起获的授权委托书、商标注册证、商标续展注册证明、商标转让证明、授权委托书、税务登记证、组织机构代码证、检验报告、安全生产协议书、微信查询、微信转账记录、某品牌1体育（中国）有限公司、某品牌2体育（中国）有限公司出具的营业执照、鉴定证明、价格证明、证明、北京京评价格评估有限公司价格鉴定报告书、丰台区价格认证中心价格认定结论书、北京市公安局丰台分局云岗派出所出具的工作记录、证人曹某、张某、宋某、刘某的证言及辨认笔录、被告人史占友、许玉霞的供述、刑事判决书、释放证明书、常住人口基本信息、抓获经过、到案经过、破案报告等。

根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人史占友销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大；

被告人许玉霞被雇佣参与部分销售行为，其明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额较大，其二人行为均已经构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

被告人史占友系涉案经营地点的经营者，其负责租赁经营地点、进货、确定销售金额、获取主要收益，为本案主犯。

被告人许玉霞系涉案经营地点的被雇佣者，仅参与销售环节，且仅获取工资及较少的提成收益，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，且到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对其从轻处罚，并适用缓刑。

故判决：一、被告人史占友犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；

二、被告人许玉霞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；

三、涉案扣押物品依法处理。

史占友的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定事实不清，证据不足，量刑过重；

其在某卖场丰体时代店的经营地点所销售部分鞋和服装系正品，应在犯罪数额中扣除；

在某卖场云岗店的经营地点，后期不是其经营的，与其无关，前期经营期间销售的全是杂牌服装，不是假货，也应在犯罪数额中扣除；

现场起获的假货不能推定以前所卖的就是假货，起获的账本上的已销售金额亦不能证明就是销售假货的金额。

在本院审理期间，史占友未提出新的证据，其辩护人提交了数张微信截图复印件及北京漫步某品牌3鞋业有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、商标注册证复印件，欲证明史占友的两个涉案经营地点还销售正品的阿迪、某品牌2品牌的服装、鞋子，另还经营其他品牌的服装、鞋子，经查，上述证据无法证明有关货品就在史占友的两个涉案经营地点销售，无法实现其欲证明的目的，本院不予采信。

经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）史占友、许玉霞犯销售假冒注册商标的商品罪的事实是正确的。

上述事实有一审判决书中所列举的、经一审法院庭审质证并予以确认的各项证据证实，本院审核属实亦予以确认。

关于史占友所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：关于某卖场大卖场丰体时代店的经营地点，在案许玉霞供述、史占友供述及某品牌1体育（中国）有限公司、某品牌2体育（中国）有限公司对公安机关从该经营地点起获的带有某品牌1和某品牌2商标标识的衣服、鞋子进行的鉴定，证明史占友雇佣许玉霞等人在上述经营地点销售的均为假冒的带有某品牌1和某品牌2商标标识的商品，现场起获的商品并无正品服装与鞋子；

起获的账本亦证明已经销售的商品关于销售的方式、金额没有发生明显变化，与正品销售的方式、金额有明显差异；

某品牌1体育（中国）有限公司、某品牌2体育（中国）有限公司均表示未授权涉案的经营地点销售某品牌1和某品牌2商标的商品；

综上，足以认定史占友在该经营地点销售的系假冒的某品牌1和某品牌2注册商标的商品。

关于销售金额的认定，现场起获的账本详细记载了销售的商品种类、型号、颜色、价钱、数量、支付方式等，具有连续性，且能够与史占友、许玉霞、曹某等人关于销售单价的言词证据相互印证，且记载了销售人员的姓氏，并有史占友或史占友授权的人签字确认，该账本证据经被告人许玉霞和史占友确认，可以作为销售金额认定依据。

另，许玉霞与史占友之间的微信转账记录证明许玉霞每月向史占友有多笔大额转账，也佐证了本案销售的金额。

关于某卖场大卖场云岗店经营地点。

在案曹某的多次稳定证言、辨认笔录及现场起获账本上的签字等能够证明史占友作为该经营地点的老板，招聘曹某在该经营地点销售某品牌1和某品牌2注册商标的服装、鞋子，另从涉案的经营地点起获的带有某品牌1和某品牌2商标标识的服装、鞋子经鉴定均系假冒，综上，足以认定史占友在该涉案经营地点销售假冒的某品牌1和某品牌2商标标识的商品的事实。

所提后期由陈亮在此经营的情况无证据予以支持，在案证据证明史占友在指控经营期间始终在此经营，不论陈亮是否参与经营，并不影响对史占友行为、作用及涉案金额的认定。

关于销售金额的认定，史占友供述与证人曹某证言均证明曹某从2018年5月开始在该经营地点受雇佣销售服装，虽然现场起获的商品中还有小部分其他品牌的服装，但结合现场查获时侦查人员所拍摄的照片及证人曹某、张某、宋某等人证言及现场起获账本的记载，能认定此处涉案的经营地点主要经营假冒的某品牌1和某品牌2商标标识的商品。

原判考虑起获的账本从2018年9月17日开始记录，此段期间内包含销售的假冒某品牌1和某品牌2商标标识的商品的经营额总计10余万元，其中主要的销售金额为销售假冒某品牌1和某品牌2商标标识的商品的金额，因无法区分具体的金额，故在量刑时，按照有利于被告人的原则，仅将此部分金额酌情考虑。

关于量刑，原判考虑史占友的犯罪数额、情节及在共同犯罪中的地位、作用等在法定刑幅度内作出处罚，量刑并无不当。

综上，史占友所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人（原审被告人）史占友销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大；

原审被告人许玉霞被雇佣参与部分销售行为，其明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售数额较大，二人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

许玉霞系被雇佣参与销售，仅获取工资及较少的提成收益，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚，并适用缓刑。

一审法院根据史占友、许玉霞犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回史占友的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。