文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终786号上诉人（原审被告）：慈利县虾煌旗舰店，住所地慈利县零阳镇火车站大道西侧601号。
经营者：唐小勇，男，1984年3月17日出生，土家族，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：吕启进，广东里奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市楚瀚虾皇餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区珞瑜路以北，鲁磨路以西融众国际写字楼12层1203号。
法定代表人：肖贻泓，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李嵩，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张芹，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人慈利县虾煌旗舰店因与被上诉人武汉市楚瀚虾皇餐饮管理有限公司（以下简称武汉市虾皇公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院（2020）湘08知民初1号民事判决，向本院提起上诉。
由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。
上诉人慈利县虾煌旗舰店的委托诉讼代理人吕启进，被上诉人武汉市虾皇公司的委托诉讼代理人李嵩、张芹到庭接受询问调查。
本案现已审理终结。
慈利县虾煌旗舰店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回武汉市虾皇公司的诉讼请求或将本案发回重审；
2.本案一、二审诉讼费用由武汉市虾皇公司承担。
事实与理由：1.其使用被诉侵权标识“荣获（天天向上）虾王桂冠”的行为不构成不正当竞争；
2.其使用虾皇图文标识的行为不构成商标侵权；
3.一审判赔过高。
武汉市虾皇公司辩称，1.慈利县虾煌旗舰店使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”的行为构成虚假宣传；
2.慈利县虾煌旗舰店在经营场所多处使用虾皇标识，与涉案商标构成相同或近似，足以误导消费者，构成商标侵权；
3.一审判赔综合考虑了涉案商标的知名度、慈利县虾煌旗舰店的主观过错、经营规模等，适用法律正确。
武汉市虾皇公司向一审法院起诉请求：1.慈利县虾煌旗舰店立即停止在其提供的餐饮服务中使用“虾皇”标识；
2.慈利县虾煌旗舰店立即停止在店招上及店内多处使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”的不正当竞争行为；
3.慈利县虾煌旗舰店赔偿其损失200000元；
4.慈利县虾煌旗舰店赔偿其维权合理开支30000元；
5.本案诉讼费用全部由慈利县虾煌旗舰店承担。
一审法院认定事实：第8485380号“”商标和第17326521号“”商标注册人均系潘红羽，有效期分别为2013年10月7日至2023年10月6日、2017年3月28日至2027年3月27日，核定服务项目均为第43类，包括餐厅等。
2018年6月17日，潘红羽将上述两枚虾皇商标授权给武汉市虾皇公司在其提供的餐饮服务上排他性使用；
并授权其可以以自己的名义，再许可第三方使用上述商标；
授权期限为2018年6月17日至2020年6月16日止；
还特别声明武汉市虾皇公司有独立的诉权和取得商标侵权赔偿金的权利。
2020年6月15日，潘红羽将该授权延期至2022年6月16日。
慈利县虾煌旗舰店于2019年5月20日注册成立，经营范围为餐饮服务等。
2019年7月17日，武汉市虾皇公司向慈利县虾煌旗舰店邮寄送达了商标侵权告知书。
慈利县虾煌旗舰店收到告知书后，没有在告知的期限内进行整改，仍然通过其经营的网页和微信公众号使用“虾皇”商标实施宣传行为。
2019年9月16日，湖北省武汉市琴台公证处出具的（2019）鄂琴台内证字第11317号公证书记载：2019年8月31日18:00，该处两名公证人员及武汉市虾皇公司的委托代理人以普通消费者的身份来到慈利县澧阳路火车站大道生活家广场斜对面挂有“虾皇”招牌的餐馆。
消费完毕后，现场取得虾皇留台单一张，留台单手写“未开票”，并加盖有“慈利县虾煌旗舰店发票专用章”印鉴。
该公证书所附照片显示该餐馆外悬挂有“虾皇”字样的招牌，招牌上还显示有荣获《天天向上》虾王桂冠字样；
店门口竖立有“虾皇”音乐餐厅等字样的促销宣传牌；
店内装潢多处使用了“虾皇”字样；
服务员所穿的衣服、菜单、餐盘、餐椅上均印有“虾皇”字样；
菜牌上印有“荣获天天向上虾王称号”的字样；
消费时所提供的纸巾盒上有“虾皇”字样。
武汉市虾皇公司与其他案外人所签订的合作合约书及转款凭证证实，武汉市虾皇公司的加盟费3年为200000元。
武汉市虾皇公司为本次诉讼支出律师费10000元，公证费2000元，公证调查取证消费299元。
另查明，“虾皇”商标注册人潘红羽在参加湖南卫视《天天向上》第20160722期节目中，所制作的油焖大虾，获“我是虾王”称号。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否应当追加当事人的问题；
二、被诉侵权行为是否构成商标侵权；
三、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；
四、责任的承担。
关于焦点一。
在一审开庭审理的过程中，慈利县虾煌旗舰店提出其是根据广州市启典餐饮管理有限公司的授权使用“虾皇”商标，故应当追加该公司为本案被告。
首先，武汉市虾皇公司明确表示不同意追加广州市启典餐饮管理有限公司为本案被告；
其次，如果慈利县虾煌旗舰店认为是广州市启典餐饮管理有限公司的授权让其遭受了损失，可另案主张权利。
故本案不需要追加广州市启典餐饮管理有限公司为当事人。
关于焦点二。
慈利县虾煌旗舰店向公众提供的是餐饮服务，与“虾皇”商标所核定的服务项目中的餐饮属于相同的服务项目。
慈利县虾煌旗舰店在其门店招牌、菜单、纸巾盒、餐具等多处使用的“虾皇”字样，与涉案第8485380号和第17326521号“虾皇”商标相同或近似，该行为足以误导消费者认为其服务来源于涉案商标的权利人，属于商标法第五十七条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”侵权行为。
关于焦点三。
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
”本案中，慈利县虾煌旗舰店与武汉市虾皇公司均从事餐饮行业，属于有竞争关系的经营者。
慈利县虾煌旗舰店在明知其没有得到武汉市虾皇公司或者商标权利人授权的情况下，仍在其店招上面使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”的字样，容易误导消费者认为慈利县虾煌旗舰店就是武汉市虾皇公司或潘红羽的加盟店，从而引起混淆。
因此，慈利县虾煌旗舰店在其店招上使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的相关规定，构成不正当竞争。
关于焦点四。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
因此，武汉市虾皇公司主张慈利县虾煌旗舰店立即停止在其提供的餐饮服务中使用“虾皇”标识和立即停止在店招上及店内多处使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”的不正当竞争行为的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于赔偿损失以及承担合理费用。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”本案中，既没有武汉市虾皇公司实际损失的相关证据，也没有侵权人慈利县虾煌旗舰店因侵权所获得利益的证据，武汉市虾皇公司就损失问题提供了加盟费证据及为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案综合考虑“虾皇”商标的知名度、该商标使用范围，以及侵权行为的性质、持续时间以及新型冠状肺炎疫情影响等因素，酌情确定赔偿数额为100000元，对于超出部分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项之规定，判决：一、慈利县虾煌旗舰店于一审判决生效之日起立即停止在其提供的餐饮服务中使用“虾皇”标识的行为；
二、慈利县虾煌旗舰店于一审判决生效之日起立即停止在其店招上及店内使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”的不正当竞争行为；
三、慈利县虾煌旗舰店于一审判决生效之日起十五日内赔偿武汉市虾皇公司经济损失人民币100000元（包含维权支出的合理费用）；
四、驳回武汉市虾皇公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4750元，由武汉市虾皇公司负担2000元，慈利县虾煌旗舰店负担2750元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经本院当庭询问，对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院经审查依法予以确认。
另查明，武汉市虾皇公司所主张的被诉侵权标识有“”“”“”，留台单、店内墙壁处还分别单独使用了“”“”。
本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、慈利县虾煌旗舰店使用含有“虾皇”标识的行为是否构成商标侵权；
二、慈利县虾煌旗舰店使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”字样的行为是否构成不正当竞争；
三、一审判赔是否合理。
一、慈利县虾煌旗舰店使用含有“虾皇”标识的行为是否构成商标侵权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……。
”本案中，慈利县虾煌旗舰店所提供的服务范围与诉请保护的商标核定使用的服务范围相同。
经比对，被诉侵权标识“”“”“”为组合标识，依据呼叫习惯，“虾皇”系被诉侵权标识的呼叫部分，且突出使用，系被诉侵权标识的主要识别部分，与第17326521号“”商标完全相同，与第8485380号“”商标仅存在字体上的差异，上述被诉侵权标识与涉案两枚商标在整体上构成近似；
基于涉案商标的知名度，前述被诉侵权标识的使用容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权。
留台单上使用的文字“”，与第8485380号“”商标完全相同；
店内墙壁处使用的“”，与第17326521号“”商标完全相同，系在相同服务上使用相同商标的行为，构成商标侵权。
二、慈利县虾煌旗舰店使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”字样的行为是否构成不正当竞争。
武汉市虾皇公司在本案中所主张的不正当行为仅为慈利县虾煌旗舰店在店招等处使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”字样的行为构成虚假宣传。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
”本案双方当事人的经营范围均为餐饮服务，属于同业竞争者。
涉案两枚“虾皇”商标注册人潘红羽在参加湖南卫视《天天向上》第20160722期节目中，其所制作的油焖大虾，获得“我是虾王”称号。
慈利县虾煌旗舰店并未举证证明其“荣获（天天向上）虾王”桂冠，其在店招等处使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”字样进行不真实的宣传，攫取武汉市虾皇公司的商誉，以提高其在市场经营中的竞争优势和市场机会，扰乱了市场竞争秩序，该行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定的引人误解的虚假宣传。
一审法院未审查上述被诉侵权行为，遗漏了当事人的诉请；
此外，一审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条认定慈利县虾煌旗舰店在企业名称中使用他人商标作为字号的行为构成不正当竞争，超过了武汉市虾皇公司的诉请范围，本院均依法予以纠正。
三、一审判赔是否合理。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”本案中，武汉市虾皇公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益；
其所收取的加盟费不仅仅是商标许可使用费，还包含对加盟商所负有管理、协助义务，而这些义务在本案中并未涉及，故应在加盟费中对该部分义务所折合的费用予以扣减后再作为商标侵权赔偿的参考因素。
通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度；
2.武汉市虾皇公司所收取的系加盟费并非仅仅系商标许可使用费；
3.慈利县虾煌旗舰店的经营时间、销售规模；
4.慈利县虾煌旗舰店在收到侵权告知书后仍然未停止侵权，具有主观过错；
5.本案不仅涉及商标侵权行为，还涉及不正当竞争行为；
6.权利人合理维权开支；
7.赔偿的目的不仅在于填平权利人的损失，也在于更有效地制止侵权行为，防止重复侵权等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。
综上所述，慈利县虾煌旗舰店的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但未影响实体结果，本院纠正后，予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人慈利县虾煌旗舰店（经营者唐小勇）负担。
本判决为终审判决。