辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3235号上诉人（原审被告）：沈阳市万联购超市，住所地：沈阳市皇姑区荆江街29号。

经营者：王志财，男，汉族，1978年7月18日出生，个体业主，住址沈阳市皇姑区。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：杨秀枫，辽宁盛税律师事务所律师。

上诉人沈阳市万联购超市与被上诉人上海家化联合股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称“一审法院”）（2020）辽0192民初613号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

沈阳市万联购超市上诉请求：1、改判或发回重审。

2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院将《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》作为本案的证据予以采信，认定事实不清。

据被上诉人一审中所述，2019年7月10日被上诉人委托上海盛横知识产权代理有限公司在辽宁省沈阳市公证处公证员的监督下，派员到上诉人处购买涉案花露水一瓶，并取得收款收据一张。

被上诉人出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，上诉人对该鉴定书的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人认为应当委托第三方鉴定机构对产品是否属于被上诉人公司生产的产品，是否属侵犯被上诉人公司注册商标专用权的假冒产品进行鉴定。

二、被上诉人提供的公证书、鉴定书等诉讼材料，在时间节点上不符合客观逻辑。

被上诉人是于2019年7月10日委托上海盛横知识产权代理有限公司在辽宁省沈阳市公证处公证员的监督下，派员到上诉人处购买涉案花露水一瓶，并取得收款收据一张。

而鉴定书是于2019年7月22日下发，公证书是于2019年9月23日才下发的，被上诉人提交起诉状的时间却是2020年4月20日，足足9个月的时间里，为何迟迟不进行起诉，如若上诉人的产品确为假冒产品，被上诉人为何不去管辖工商部门投诉举报？

为何不即时通知上诉人下架暂售或及时销毁案涉侵权产品？

漫长的时间推移，令上诉人对案件的真实性产生质疑。

三、上诉人有新证据提供，足以证明一审法院认定事实错误。

上诉人提供四份销货清单，均为被上诉人公证购买时间之前，销售清单上均有商品来源单位盖章，也有证据证明销货清单上签字的张晓莲与商品来源单位的关系(并有照片为证)，商品来源单位出具证明，证明上诉人所销售的产品为来源单位所提供。

且依据《中华人民公共国商标法》第64条中的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人提供的新的证据足以证明涉案商品是上诉人合法取得，也说明了具体提供者，上诉人不应当承担赔偿责任。

综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查清案件事实，以维护上诉人的合法权益。

上海家化联合股份有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据清楚，请求维持原判。

上海家化联合股份有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告立即停止侵犯原告第1116603号注册商标专用权的行为，立即停止销售侵权产品；

二、请求法院判令被告赔偿原告经济损失人民币5000元；

三、请求法院判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支出的合理费用人民币5000元（包括诉讼代理费3000元，公证费2000元）共计人民币10000元；

四、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院查明的事实：一、对于原告提交的（2019）辽沈大东证民字第2968号公证书，因公证书系经过法定程序公证证明的法律事实和文书，该公证书能够证明原告通过公证处公证在被告超市内以人民币壹拾玖元的价格购买了标有“六神”字样的止痒花露水一瓶，且所购买的该花露水经原告工作人员鉴定是假冒产品，被告虽称自己无辨认能力，但未能提供任何相反证据予以证明，故对该组证据予以采信。

对于被告提交的销货清单，其记载为2019年7月15日和7月29日的两份销货清单，晚于原告公证购买时间7月10日，因此该两份购货清单无论是否记载购买产品，均与本案无关，记载为6月17日和7月1日的两张销货清单，虽然记载有相关六神产品但该销货清单的供货单位处仅有孙晓莲的签字，并没有被告所主张的商品的来源单位，及沈阳某商贸有限公司的盖章，也没有证据证明孙晓莲和沈阳某商贸有限公司的关系，不能认定是沈阳某商贸有限公司开具的，最后虽然两份销货清单记载有六神相关产品，但无法与本案所涉侵权实物构成同一关系，销货清单所列产品是否包含原告在被告处所购买的案涉侵权产品，是无法确定的。

综上被告所举证不能证明其销售的侵权产品具有合法来源，故不能免除侵权责任。

所以，对该组证据不予采信。

二、对于被告提交的沈阳某商贸有限公司营业执照和在盛京银行沈阳东顺支行的开户许可证，因为被告提供的销货清单并不能直接证明，该案涉产品是从沈阳某商贸有限公司购入，所以该组证据不能证明案涉商品具有合法来源，故不予采信。

原告上海联合家化联合股份有限公司于1995年12月1日成立，经营范围包括：开发和生产化妆品、化妆用品及饰品等。

1997年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册了第1116603号“六神”商标，核定使用商品（第三类），注册有效期至2007年7月27日，后经申请续展，续展注册有效期至2027年10月6日。

2002年2月22日，“六神”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。

2019年7月，原告委托上海盛横知识产权代理有限公司向辽宁省沈阳市公证处申请证据公证。

7月10日，该公证处公证人员随同申请人委托代理人李奇峰来到沈阳市万联购超市，对上述地点进行了拍照，取得照片一张。

公证人员陶某1用自带手机（型号：oppor11,品牌：oppo）上的“高德地图”软件在该商店门口进行定位并截屏，取得截屏一张。

委托代理人李奇峰在该店以人民币壹拾玖元的价格购买了标有“六神”字样的止痒花露水一瓶，被告为委托代理人李奇峰出具收款凭证一张，购买行为结束后，公证人员陶某2上述所购物品进行拍照，取得照片三张，由公证人员对上述所购物品进行密封并带回沈阳市公证处。

上海家化联合股份有限公司的工作人员冯骏杰（男，一九八八年六月十三日出生，公民身份证号：3101021988××××××××）与申请人委托代理人李奇峰在二〇一九年七月二十二日来到沈阳市公证处，在公证员和公证人员陶冶的现场监督下，上海家化联合股份有限公司的工作人员冯骏杰对现场拆封后的上述所购物品进行鉴定，鉴定后出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，公证人员对上述所购物品再次进行密封并加贴密封签后拍照，取得照片两张及实物。

庭审中，当庭对涉案封存的花露水进行了拆封，气味及印刷色泽均不符合原告公司标准，案涉花露水瓶身醒目位置的“六神”（纵排）标识与上海家化公司的第1116603号“六神”（纵排）文字商标相同。

经与原告提供的六神花露水正品比对，二者在外观颜色和大小上通过肉眼观察有明显区别，假冒的瓶体高度略低，假冒商品颜色偏绿，正品颜色偏蓝，文字及图案印刷，假冒的较浅，其“微毒”字样正品上没有，瓶身背面的文字内容及排版格式也有明显的不同，正品的正面有“安心驱蚊7小时”，假冒商品是“有效驱蚊7小时”，且假冒商品没有“QS”生产许可标志，正品六神花露水的气味清新芳香，假冒的六神花露水气味浓烈刺鼻，有浓重的酒精味。

另，原告为维权支出合理费用人民币5,000元。

一审法院认为，上海家化公司是涉案第1116603号“六神”（纵排）注册商标的所有人，依法享有注册商标专用权，并且该商标在有效期内，其权利应受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。

本案中，被告销售的被控侵权商品使用的“六神”标识与上海家化公司的第1116603号“六神”文字商标相同，且原告作为商标注册权利人已出具了产品鉴定书，指出被控侵权商品在气味、印刷色泽等方面均与上海家化公司标准不符合，系假冒伪劣产品。

被告所销售的商品与上述注册商标核定使用的商品类别相同，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

被告没有证据证明被诉侵权商标的使用经过原告的许可，被告销售被控侵权花露水的行为，侵害了原告第1116603号注册商标专用权，故被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

因上海家化公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，故综合考虑“六神”商标的声誉、市场知名度和被告的经营规模、销售侵权商品的价格及权利人对侵权行为进行调查、取证费用的合理部分，酌情确定本案被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币5,000元，对于原告请求赔偿的经济损失过高部分的诉讼请求，不予支持。

关于被告举证证明购入案涉侵权产品的合法来源的证据，因被告举证不充分，不予采信；

但被告可在诉讼时效内，嗣对购入案涉侵权产品合法来源的证据进一步充分补强后，再行向案涉侵权产品合法来源的提供者另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决如下：一、被告沈阳市万联购超市于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权的产品；

立即销毁案涉侵权产品。

二、被告沈阳市万联购超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司因被告侵权所受到的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5,000元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币50元，由原告上海家化联合股份有限公司承担。

本院二审期间，上诉人沈阳市万联购超市提交销货清单、送货人照片，拟证明其六神花露水是从案外人沈阳威力商贸有限公司进货。

被上诉人上海家化联合股份有限公司对销货清单的真实性、合法性有异议，认为销货清单是上诉人一审没有提交的证据，庭审后在原证据上补盖章。

照片拍摄于辽中，与本案无关。

经核实，案外人沈阳威力商贸有限公司已被工商部门吊销营业执照。

上诉人沈阳市万联购超市承认送货清单（单号3277140、3277156）是一审提供，一审结束后补盖的章，照片也是拍摄于一审结束之后。

对双方当事人争议的事实，本院认为，因被吊销营业执照的公司不能从事经营活动。

上诉人沈阳市万联购超市主张其从已被吊销营业执照的沈阳威力商贸有限公司购入被诉侵权商品，其所主张的商品来源不构成合法和善意、无过错的合法来源抗辩构成要件，故上诉人沈阳市万联购超市合法来源抗辩理由不能成立，对上诉人沈阳市万联购超市提供证据不予采信。

被上诉人上海家化联合股份有限公司未提交证据。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人沈阳市万联购超市的合法来源抗辩是否成立。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被诉侵权人主张合法来源抗辩，应具备商品来源合法和善意、无过错两个构成要件。

第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中上诉人沈阳市万联购超市作为销售商，应对商品的来源负有审慎的注意义务。

因上诉人沈阳市万联购超市未提交所销售的被诉侵权产品系其合法取得的相关证据，不能证明上诉人沈阳市万联购超市在经销被诉侵权产品时实际不知道且不应当知道其是侵犯注册商标专用权的商品，其合法来源抗辩理由不能成立。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人沈阳市万联购超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　松审判员　朱晓英审判员　宋　喆二〇二一年四月十二日法官助理朱琳书记员韩逸橦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；