北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终3096号上诉人(原审被告):郭庆，男，1969年4月3日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人:苗宇，北京海润天睿律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):生根餐饮管理(上海)有限公司，住所地上海市普陀区真南路**129支弄**楼**。

法定代表人:楼更深，执行董事。

委托诉讼代理人:姚敏，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人:熊磊，北京魏启学律师事务所律师。

原审被告:北京大地飞歌果品有限公司第六果品超市，营业场所北京市朝阳区工人体育场北路8号院1号楼1层1116。

负责人:黄细荣，经理。

委托诉讼代理人:逄伟平，北京坤道律师事务所律师。

上诉人郭庆因与被上诉人生根餐饮管理(上海)有限公司（以下简称生根餐饮公司）、原审被告北京大地飞歌果品有限公司第六果品超市（以下简称第六果品超市）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70761号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年11月25日，上诉人郭庆及其委托诉讼代理人苗宇、被上诉人生根餐饮公司之委托诉讼代理人姚敏、原审被告第六果品超市之委托诉讼代理人逄伟平到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

郭庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回生根餐饮公司的全部诉讼请求。

事实与理由：1.生根餐饮公司不具有提起本案诉讼的主体资格，根据我国合同法关于委托合同的相关规定，受托人须以委托人名义行使民事权利，授权委托书、确认函等文件均不能说明生根餐饮公司具有提起本案的诉讼主体资格；

2.经查询，生根餐饮公司在第43类服务上注册的第7862330号“1点点”商标（商标图样附后）目前正处于无效宣告审查程序中，并且授权委托书中记载的授权范围不包括我方经营的奶茶项目，因此第7862330号“1点点”商标无法作为权利依据；

3.我公司销售的商品来源于广州瀚嘉投资管理有限公司（以下简称瀚嘉公司），并且不知晓上述商品系侵权商品，依据2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年《商标法》）第六十四条第二款之规定，应予以免责；

4.我公司的经营时间不足两个月，并且在管理部门检查后就立即停止了侵权行为，一审判决的赔偿金额过高，缺乏事实依据。

综上，一审判决违反法定程序、认定事实及适用法律错误，应予撤销。

生根餐饮公司同意一审判决并答辩称，1.我公司享有合法授权，具备诉讼主体资格;2.虽然第7862330号“1点点”商标目前仍处于无效宣告行政阶段，但依然处于有效状态;3.郭庆在外包装、点餐单等地方上使用的标识与我公司的商标基本相同，具有侵权故意，其行为不符合2014年《商标法》第六十四条第二款所规定的免责情形;4.鉴于无法明确郭庆的实际获利或者我公司的实际损失，并且考虑到郭庆持续开展侵权行为，侵权恶意明显，因此一审法院酌情确定的赔偿金额具有事实和法律依据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郭庆的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回郭庆的上诉请求。

第六果品超市同意一审判决并述称，我公司属于被动参加本案诉讼，故律师费用应当由郭庆和生根餐饮公司共同负担。

生根餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令郭庆、第六果品超市立即停止侵犯生根餐饮公司第7862330号“1点点”商标的商标专用权的行为，包括但不限于停止使用、拆除并销毁带有一点点商标、“1点点”及“一点点”字样的招牌、牌匾、产品目录、包装、小票、广告宣传资料等；

2.判令郭庆、第六果品超市共同赔偿生根餐饮公司经济损失100万元、调查及制止侵权的合理费用56101.38元，共计1056101.38元。

一审法院认定事实：2012年9月14日，楼更深经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准在第43类服务上注册7862033号“1点点”商标，该商标核定服务项目包括备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，出租椅子，桌子、桌布和玻璃器皿，饭店，鸡尾酒会服务，咖啡馆，快餐馆，流动饮食供应（截止），商标注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。

2017年1月1日，楼更深出具《商标侵权投诉、行政举报、诉讼授权委托书》（以下简称《委托书》）将一点点商标及另外两个商标（第7862033号、第11273391号）许可给生根餐饮公司在我国境内使用，期限自2011年8月25日至2021年8月24日。

针对目前出现的对于一点点商标的侵权情况，包括通过微信平台（包括公众号等）、网站及其他平台，以任何方式冒充一点点商标，侵害楼更深权利的行为，楼更深委托生根餐饮公司代为投诉，或代为行政举报、提起诉讼，期限自委托书订立之日起至相关侵权行为停止、或相关单位或行政部门或法院作出生效的决定/判决且依该决定/判决执行完毕之日止。

2018年12月25日，楼更深出具《确认函》，确认生根餐饮公司有权以自身名义作为原告对侵害“1点点”注册商标的行为提起诉讼，楼更深对生根公司2017年1月1日起的商标维权行为予以认可。

上述《委托书》《确认函》经台湾地区公证人认证并经上海市公证协会核对认定。

在一点点现泡饮品连锁专卖店（域名为alittle-tea.com）的网站上有对该品牌的介绍：“某个阳光明媚的午后，当时正在研读老子道德经的创办人深受启发，‘合抱之木，生于毫末；

九层之台，起于垒土；

千里之行，始于足下。

’一点看似很小却是茁壮的基础，一个崭新的品牌，就此诞生……‘1点点’。

1点点创办人深耕台湾茶饮市场，2010年鉴于台北饮品市场日趋饱和，身负数千名工作伙伴的发展责任以及推广‘茶’文化的使命感，创办了‘1点点’品牌。

”该网站上“品牌历史”中有“发迹于台北，一步一脚印……于2011年成立生根餐饮管理（上海）有限公司专注发展海外市场，第一步即择定中国上海为起点”。

通过“门店据点”搜索，可查找到北京地区有两家开设店铺：建外SOHO店及尚都SOHO店。

在上海市、广州市，该品牌开设有多家店铺。

郭庆与刘继明合伙在位于北京市朝阳区工人体育场北路8号院三里屯SOHO1号楼1116室开设了“一点点九份”奶茶店，该店铺在店面招牌、玻璃门、店内产品价格目录、奶茶包装等处使用了一点点九份标识（标识图样附后），该标识与一点点商标差别仅在于右下角多了小字体的“九份”字样，此外“一点点九份”奶茶点使用的结账小票上使用了“一点点九份”字样。

2017年7月10日，生根餐饮公司委托的代理人通过北京市国立公证处对上述商标使用情况进行了公证证据保全。

2017年7月27日，生根餐饮公司代理人再次来到上述经营地址，“一点点九份”奶茶店仍在经营，该店铺玻璃门、店内产品价格目录上仍在使用一点点九份标识，结账小票上还在使用“一点点九份”字样。

在大众点评网上（域名dianping.com），有网络用户对上述“一点奶茶店（三里屯店）”的评论，评论日期自2017年6月24日至2017年8月2日期间。

2017年8月22日，北京市工商行政管理局朝阳分局根据赖亭宇的举报向其出具了《举报情况答复函》，内容如下：我分局于2017年6月22日接到你的举报，反映在“北京市朝阳区三里屯工体北路SOHO1号楼1116房间”的“一点点水吧”，使用“一点点”LOGO，存在商标侵权行为，要求查处。

经过我们2017年7月3日现场检查，该店的负责人为郭庆（合伙人刘继明），在上述地址的门头、店内菜单使用了“一点点九份”字样。

上述行为属于商标侵权行为，责令停止侵权行为，当事人已于2017年7月14日将上述带有“一点点”字样的内容予以拆除。

由于当事人违法行为轻微并及时停止了侵权行为，没有造成危害后果，因此对当事人不予行政处罚。

就使用一点点九份标识从事经营，郭庆提交了刘继明与瀚嘉公司于2017年5月28日签订的《九份一点点销售合同书》（以下简称《销售合同书》）及履行该合同的相关证明、广州壹点点餐饮管理有限公司（以下简称壹点点公司）出具的《品牌授权书》作为证据。

根据《销售合同书》，瀚嘉公司授权刘继明在北京市朝阳区三里屯SOHOA座一层使用“九份一点点”企业标识从事餐饮服务经营，期限自2017年5月28日至2017年11月27日，刘继明需向瀚嘉公司缴纳投资款69800元。

刘继明于2017年5月15日向瀚嘉公司汇款5000元，于2017年5月27日向瀚嘉公司董峰汇款64800元。

刘继明另于2017年6月3日向邓雪梅汇款61010元，瀚嘉公司向刘继明发送了价值61730元的材料定购单。

根据《品牌证明书》，壹点点公司授权刘继明于2017年5月28日至2018年5月27日期间在北京市朝阳区工人体育场北路8号院三里屯SOHO1号楼1116号为其公司指定销售商。

另查一，2017年5月27日，刘继明与杨长春签订《店铺转让合同》，杨长春将北京市朝阳区工人体育场北路8号院三里屯SOHO1号楼1116号商铺转让给刘继明，合同约定转让费20万元、押金7.5万元。

刘继明于2017年5月25日向杨长春的北京铺铺多房地产咨询有限公司支付2万元押金，于2017年5月29日向杨长春支付333333元。

刘继明称上述353333元当中，包含商铺转让费20万元、押金7.5万元、租金7.5万元、5月28日至5月31日4天额外租金3333元。

2017年5月27日，刘继明作为承租人另行与黄细荣签订了一份《北京市房屋租赁合同》，根据该合同约定，黄细荣将位于北京市朝阳区工人体育场北路8号院三里屯SOHO1号楼1116室南侧约10平方米的房屋出租给刘继明用于饮品经营。

2017年7月13日，刘继明作为经营者向北京市工商行政管理局朝阳分局团结湖工商所登记设立了北京明宇饮品店，登记的经营地址即上述地址。

郭庆自称刘继明自2017年5月27日承租上述经营房屋后开始装修，“一点点九份”奶茶店于2017年6月23日正式经营，2017年7月27日停止经营，之后停业直到2017年10月将房屋转租，对转租及停止经营的时间，郭庆未提交其他证据。

就在2017年6月23日到2017年7月27日期间经营，郭庆提交了其自行制作的工资考勤表、从业人员健康证明、每日流水作为证据。

根据郭庆提交的流水记录，2017年6月23日至2017年7月27日期间，“一点点九份”奶茶店的营业收入共计225726元。

生根餐饮公司对郭庆所述的上述营业期间、营业金额不予认可，但其确认截至本案诉讼过程中，“一点点九份”奶茶店已经停止经营。

另查二，生根餐饮公司为制止其本案所诉的商标侵权行为支出公证费3000元、律师费53101.38元。

以上事实，有商标注册证、《委托书》《销售合同书》《品牌证明书》《店铺转让合同》《北京市房屋租赁合同》《举报情况答复函》、发票、转账记录、当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，楼更深为一点点商标的注册人，该商标在注册有效期内，生根餐饮公司经楼更深授权取得了该商标的使用权，同时楼更深明确认可生根餐饮公司可以以提起诉讼的方式制止商标侵权行为，故生根餐饮公司有权提起本案诉讼。

郭庆为“一点点九份”奶茶店的经营者之一，郭庆经营的奶茶店与一点点商标核定使用的餐厅、茶馆、流动饮食供应服务构成相同服务。

郭庆在经营过程中将一点点九份标识、“一点点九份”字样用于店面招牌、玻璃门、店内产品价格目录、奶茶包装、结账小票上，系将上述标识作为餐饮服务商标进行使用的行为，起到了区分服务来源的作用。

郭庆使用的一点点九份商标，与生根餐饮公司享有使用权的一点点商标相比，二者视觉上基本无差异；

郭庆使用的“一点点九份”字样，与生根餐饮公司享有使用权的一点点商标相比，二者在主要识别部分、读音上相似，两个标识构成近似商标，郭庆在经营过程中使用上述标识，极易使用消费者误认其所提供的“一点点九份”奶茶即来源于生根餐饮公司经楼更深授权经营的一点点奶茶，郭庆未经许可的上述行为，构成在相同商品上使用与注册商标近似商标的侵权行为，郭庆依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

根据在案查证事实，第六果品超市与郭庆并无共同经营行为，郭庆经营奶茶店的商铺亦非第六果品超市所租赁提供，生根餐饮公司主张第六果品超市就郭庆的商标侵权行为承担连带责任并无事实依据，一审法院依法不予支持。

根据郭庆所提交的证据，其系在刘继明与瀚嘉公司签订合同并获得壹点点公司授权的基础上进行经营奶茶店经营。

但是“一点点九份”奶茶店对外提供的是餐饮服务，在提供餐饮服务的过程中，郭庆并非单纯的奶茶商品的销售者，而是直接使用一点点九份商标作为服务商标进行经营。

作为商标的直接使用人，郭庆理应对其所使用商标的权属状况作更为严格的考察，在未获得一点点商标真正权利人授权的情况下，郭庆即使用与该商标极为近似的商标进行经营活动，主观上存在过错，不应免除其本案赔偿损失的法律责任，郭庆相应的抗辩意见无事实及法律依据，一审法院不予支持。

鉴于截至本案诉讼过程中，郭庆经营的“一点点九份”奶茶店已经停止经营，涉案侵权行为已经停止，生根餐饮公司主张停止侵权的诉讼请求的事实基础已不存在，一审法院对生根餐饮公司该项诉讼请求，不予处理。

对于郭庆应当赔偿损失的数额，生根餐饮公司并未提供证据证明因涉案侵权行为所遭受的损失及郭庆的侵权获利，郭庆所述的经营期限仅自2017年6月23日持续至2017年7月27日并无充分证据支持，但其提供的该期间的经营流水可以作为一审法院酌情酌定赔偿数额的参考因素之一，一审法院另综合考虑郭庆所经营奶茶店的面积、对涉案侵权行为的主观过错等因素酌情确定郭庆应当赔偿生根餐饮公司经济损失的数额为15万元。

生根餐饮公司为本案支出的公证费、律师费系制止本案侵权行为的开支，一审法院根据合理性、必要性在4万元的范围内予以支持。

综上所述，依照2014年《商标法》第五十七条第二项、第六十三条之规定，判决如下：一、郭庆于判决生效之日起十日内赔偿生根餐饮管理（上海）有限公司经济损失15万元；

二、郭庆于判决生效之日起十日内赔偿生根餐饮管理（上海）有限公司合理开支4万元；

三、驳回生根餐饮管理（上海）有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14305元，由生根餐饮管理（上海）有限公司负担4305元（已交纳），由郭庆负担10000元（于判决生效之日起七日内交纳）。

公告费260元，由郭庆负担（于判决生效之日起七日内交纳）。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

郭庆向本院补充提交了以下证据：1.楼更深曾申请注册的第11273394号、第43027488号、第7862330号“一点点”商标注册信息打印件；

2.在先民事裁定。

生根餐饮公司及第六果品超市均质证称，认可上述证据的真实性、合法性及关联性，但不认可其证明目的。

第六果品超市向本院提交了律师费发票作为证据。

经询，第六果品超市明确表示其在一审中未针对律师费用问题提起反诉。

庭审中，郭庆认可其使用的“一点点九份”标识与生根餐饮公司被许可使用的第7862330号“一点点”商标的标识相近似。

本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”本案中，虽第六果品超市在本院二审期间主张其为本案诉讼支出的律师费应由郭庆、生根餐饮公司承担共同赔偿责任，但因第六果品超市在一审期间并未就此提出明确的诉讼请求，且其亦未提出上诉，故其该项诉讼主张不属于本案二审的审理范围。

因此，根据上述司法解释规定及各方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、生根餐饮公司是否系本案适格原告；

二、郭庆使用“一点点九份”标识的被诉行为是否侵犯了生根餐饮公司第7862330号“一点点”注册商标专用权；

三、若郭庆的被诉行为构成侵权，则郭庆应否承担赔偿损失的法律责任，以及一审判决认定的郭庆应向生根餐饮公司赔偿的经济损失及合理开支数额是否恰当。

一、生根餐饮公司是否系本案适格原告本案中，郭庆主张生根餐饮公司并非本案适格原告，无权提起本案诉讼。

根据本案现已查明的事实可知，楼更深为7862330号“一点点”商标的注册人，该商标在注册有效期内，生根餐饮公司经楼更深授权取得了该商标的使用权，同时楼更深明确授权生根餐饮公司可以以提起诉讼的方式制止商标侵权行为，并有权以自己的名义开展诉讼活动。

故郭庆主张生根餐饮公司并非本案适格原告的诉讼理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

二、郭庆使用“一点点九份”标识的行为是否侵犯了生根餐饮公司享有使用权的第7862330号“一点点”注册商标专用权根据2014年《商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，生根餐饮公司主张郭庆将一点点九份标识、“一点点九份”字样用于店面招牌、玻璃门、店内产品价格目录、奶茶包装、结账小票上的行为侵害了其享有使用权的第7862330号“一点点”注册商标专用权。

判断郭庆的上述被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权，应从以下几个方面予以考量：第一，从标识的近似程度看，郭庆在店面招牌、玻璃门、店内产品价格目录、奶茶包装、结账小票上使用的“一点点九份”字样，完整包含了第7862330号“一点点”商标，二者在主要识别部分、读音、含义上相似，且郭庆在二审期间亦明确认可上述被诉侵权标识与第7862330号“一点点”商标的标识近似，本院经审查对此予确认。

第二，从服务的类似程度以及是否足以造成市场混淆方面看看，郭庆经营的“一点点九份”奶茶店与第7862330号“一点点”商标核定使用的“餐厅、茶馆、流动饮食供应”等服务在服务目的、内容、方式及服务对象等方面相同，属于相同服务。

作为同行业经营者，郭庆在店面招牌、玻璃门、店内产品价格目录、奶茶包装、结账小票等多处使用含“一点点”字样的主观意图难谓正当，且客观上也足以导致相关公众对服务来源产生混淆，或者误认为郭庆经营的“一点点九份”奶茶店与生根餐饮公司或楼更深之间存在某种特定关系，从而造成市场混淆。

因此，郭庆的被诉行为侵犯了生根餐饮公司的注册商标专用权。

三、关于郭庆的民事责任承担问题如前所述，郭庆的被诉行为侵害了生根餐饮公司的注册商标专用权，其应当承担赔偿经济损失及合理开支的民事责任。

关于郭庆提出其销售的商品来源于瀚嘉公司，并不知晓上述商品系侵权商品，应予以免责的诉讼主张，因郭庆经营的“一点点九份”奶茶店对外提供的是餐饮服务，其在提供餐饮服务的过程中并非单纯的奶茶商品的销售者，而是直接使用“一点点九份”标识作为服务商标进行经营。

故一审法院认定，郭庆作为商标的直接使用人应当对所使用商标的权属状况作更为严格的考察，其在未获得第7862330号“一点点”商标真正权利人授权的情况下，即使用与该商标极为近似的标识进行经营活动，主观上存在过错，从而不应免除其赔偿损失的法律责任，认定正确，本院予以确认。

关于经济损失及合理开支数额，鉴于双方当事人并未提交有效证据证明权利人因被侵权受到的实际损失或者侵权人因侵权所获利益，故一审法院综合考虑郭庆所经营的涉案奶茶店面积、侵权行为持续时间、主观过错等因素，以及生根餐饮公司提交的公证费、律师费发票及律师出庭应诉等情况，酌情确定的经济损失及合理开支数额合理，本院予以确认。

综上所述，郭庆的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由郭庆负担（已交纳）。

本判决为终审判决。