文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终914号上诉人（原审原告）：吉林省大椅山酿酒有限公司，住所地吉林省辉南县样子哨镇大椅山村。

法定代表人：王暖波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温明，该公司员工。

委托诉讼代理人：洪暄婷，江苏中坚汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：崇川区鸿宏酒业商行，住所地江苏省南通市崇川区城南新村虹桥路151号94幢104室。

经营者：魏晓玲。

被上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇古酿酒业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇徐淮路158号。

法定代表人：王风银，该公司总经理。

上诉人吉林省大椅山酿酒有限公司（以下简称大椅山公司）因与被上诉人崇川区鸿宏酒业商行（以下简称鸿宏商行）、宿迁市洋河镇古酿酒业有限公司（以下简称古酿公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民初200号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

大椅山公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；

一、二审案件受理费由古酿公司和鸿宏商行承担。

事实与理由：1.案涉商标具有识别商品来源功能，“贵宾”商标通过长期使用和广告宣传，获得了显著特征。

根据在先判决，第3071738号“贵宾洋河”注册商标的权利人针对该商标进行维权时，法院均判决“蓝色贵宾”或“蓝色贵宾经典”中的“贵宾”侵害了该商标的专用权。

2.案涉三个“贵宾”商标核准注册的时间均早于被控侵权商品的生产日期，且大椅山公司与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（以下简称贵宾酒业公司）实际生产含有“蓝色贵宾”标识的白酒早于被控侵权商品的生产日期。

3.被控侵权商品使用的“蓝色贵宾”标识与大椅山公司三个“贵宾”商标构成近似，“蓝色”仅起到修饰作用。

4.古酿公司与案涉商标被许可使用人贵宾酒业公司同在一个行政区域、生产相同产品，且贵宾酒业公司针对“蓝色贵宾”进行了长期的宣传和使用，古酿公司使用相同标识的行为构成事实上的混淆。

5.古酿公司及鸿宏商行的行为构成不正当竞争，古酿公司在相同商品上使用与大椅山公司相同的“蓝色贵宾”商品名称，大椅山公司无需举证证明“蓝色贵宾”相应影响力和知名度。

古酿公司作为同业竞争者，构成恶意侵权。

大椅山公司已针对影响力和知名度进行举证，一审法院认定知名度具有地域性没有事实和法律依据。

古酿公司答辩称：服从一审判决，请求法院驳回大椅山公司的上诉请求，维持原判，且涉案被控侵权商品并非古酿公司生产。

鸿宏商行未作答辩。

大椅山公司向一审法院起诉，请求判令鸿宏商行、古酿公司：1.立即停止侵害“蓝色贵宾”系列注册商标专用权行为和擅自仿冒使用“蓝色贵宾”商品名称的不正当竞争行为；

2.共同赔偿大椅山公司经济损失3.5万元（包含公证费、律师费等维权费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1987年1月10日，山东省海阳县葡萄酒厂核准注册了第274311号“”商标，核定使用商品范围第33类。

1994年12月13日，该商标经核准转让至哈慈集团有限公司名下。

2004年12月28日，该商标经核准转让至王暖波名下。

2008年3月21日，王暖波核准注册了第4728184号“”商标，核定使用商品范围第33类白酒等。

2010年2月14日，王暖波核准注册了第6361389号“”商标，核定使用商品范围第33类白酒等。

2014年1月21日，王暖波核准注册了第11013565号“蓝色贵宾”商标，核定使用商品范围第33类烧酒等。

上述商标目前均处于有效期内。

2006年2月6日和2008年12月30日，使用在第33类白酒上的第274311号“”注册商标两次被吉林省工商行政管理局认定为吉林省著名商标。

“”曾被吉林省商务厅评为吉林省老字号，证书编号：02-028-4。

2018年8月16日，王暖波（甲方）与大椅山公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，王暖波将已注册的使用在第33类白酒用品上的第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”，第11013565号“蓝色贵宾”等商标许可乙方使用。

许可使用的期限自2018年8月16日起至2022年12月31日止。

许可方式为普通许可，甲方授予乙方对侵害商标权的行为提起诉讼等权利。

一审诉讼中，大椅山公司提交了贵宾系列酒对外销售、广告宣传等网络材料打印件。

大椅山公司还提供了王暖波与贵宾酒业公司在2012年5月10日、2017年5月10日签订的《商标使用许可合同》及2017年11月15日签订的《补充合同》，以证明自2012年起案涉商标的许可使用费用为每年10万元至15万元。

2017年12月16日，大椅山公司向江苏省南通市南通公证处（以下简称南通公证处）申请保全证据公证。

公证内容：根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，本处公证员王某,4与工作人员周予明及申请人的委托代理人温明于2017年12月16日来到位于南通市××区××路××一家门头广告牌标有“梦之蓝鸿宏酒业商行”字样的门店，在公证处人员监督下，温明在该店购买了一瓶古酿公司生产的“醉洋蓝色贵宾酒”（净含量：500ML），并在该店另外购买了38瓶酒，取得该店一女性店员人工手写货单一份（无抬头，共计三张纸）。

购买行为结束后，公证人员对所购物品拍照并进行了封存。

2018年1月24日，南通公证处就上述公证过程出具了（2018）通南证民内字第535号公证书。

一审对上述证据保全封存的商品予以当庭拆封，内有铁盒包装的白酒一瓶。

铁盒正面中上部为“蓝色贵宾”（竖排）四个字，右上角有“醉洋”注册商标标识，侧面印有“中国江苏”字样，左下部印有生产厂商为“江苏·洋河镇古酿酒业有限公司”，背面中部印有生产许可证号QS320015010800、厂址宿迁市宿城区洋河镇米市南路。

铁盒上记载的生产日期为2012年4月26日。

酒瓶正面有“蓝色贵宾”（竖排）四个字，上方有“醉洋”注册商标标识，下方印有生产厂商“江苏·洋河镇古酿酒业有限公司”。

古酿公司确认被控侵权白酒上的“醉洋”商标及生产许可证号系其所有，但认为“江苏·洋河镇古酿酒业有限公司”非其完整的企业名称，故该酒非其生产。

一审诉讼中，因被控侵权白酒的生产日期早于第11013565号“蓝色贵宾”商标的获准注册日期，大椅山公司撤回对该商标的权利主张，但主张古酿公司侵害了其名下“蓝色贵宾”酒的商品名称，构成不正当竞争。

另查明，古酿公司的法定代表人王风银曾于2020年6月12日向南通市崇川区市场监督管理局新城桥分局举报鸿宏商行销售的被控侵权白酒系假冒产品，该局经调查后不予立案。

鸿宏商行的委托诉讼代理人魏祥龙在市场监督管理局调查中陈述：“我十几年前起就是做贵宾系列（包括这款蓝色贵宾酒）的南通地区总代理，是我以自己的名义与贵宾酒业公司签订合同……三年前当时因为完不成厂家给的销售任务，拿不到返点，于是在南通市场上找假酒的方式来向厂家提供证据，这瓶酒是我在四季食品城买来的，具体哪家现在记不得了，买回来后就放在仓库里，并把这个事情告诉了厂家。

过了一段时间，厂家打我电话，会派人来取走这瓶酒，并承诺把返点的钱打给我。

大概2017年中旬左右，我没在店里，当时的店长打我电话，说店里来人要拿这瓶酒，我告诉她这瓶酒在仓库里的位置，并告诉她记账并把卖这瓶酒的钱收回来。

她写了三页纸的清单，一共拿走了39瓶酒，实际没有收到一分钱”。

2020年8月7日，魏祥龙在一审法院陈述“上述39瓶酒的钱拿到了，微信收款记录找不到了”。

鸿宏商行于2016年4月14日成立，注册资本4万元，经营范围为食品销售。

古酿公司成立于1996年9月3日，注册资本80.76万元，经营范围包括酒、饮料和精制茶制造业。

工商登记显示2015年2月11日，公司地址由原来的宿城区洋河镇米市南路变更为现地址江苏省宿迁市洋河新区洋河镇徐淮路158号。

本案一审争议焦点：1.鸿宏商行、古酿公司是否实施了侵害大椅山公司商标权或不正当竞争的行为；

2.如构成侵权，鸿宏商行、古酿公司应如何承担民事责任。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，虽然大椅山公司作为涉案商标的被许可人，有权对第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”商标主张权利，但被控侵权白酒的包装盒和酒瓶上使用的是“蓝色贵宾”字样，并未单独使用“贵宾”文字，也没有突出“贵宾”文字。

将“蓝色贵宾”与案涉注册商标对比，不会导致相关公众对“蓝色贵宾”与贵宾系列商标产生混淆，也不会导致相关公众对“蓝色贵宾”白酒来源产生误认。

另外，“”商标仅在吉林省曾被评为老字号和著名商标，知名度有地域性，且“贵宾”用在商品上，旨在向相关公众表明商品的档次较高，本身起到商标识别作用的功能较弱。

综上，大椅山公司主张被控侵权白酒上使用“蓝色贵宾”字样，侵害了第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，不予支持。

至于大椅山公司主张被控侵权白酒上的“蓝色贵宾”侵害了其名下蓝色贵宾酒的商品名称，构成不正当竞争，因大椅山公司在本案中未提交被控侵权白酒生产时，“蓝色贵宾”已成为其具有一定影响力的商品名称的充分证据，故对该主张亦不予支持。

因被控侵权白酒上的“蓝色贵宾”标识未侵害大椅山公司的商标权，亦不构成不正当竞争，一审法院对被控侵权白酒是否系古酿公司生产不再作出评判。

综上所述，本案被控侵权白酒上使用的“蓝色贵宾”字样，未侵害大椅山公司的商标权，亦不构成不正当竞争。

大椅山公司要求鸿宏商行、古酿公司承担法律责任无事实和法律依据。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回吉林省大椅山酿酒有限公司的诉讼请求；

一审案件受理费675元，由吉林省大椅山酿酒有限公司负担。

本案二审争议焦点：1.被控侵权白酒是否系古酿公司生产；

2.古酿公司及鸿宏商行是否侵害了大椅山公司注册商标专用权及构成不正当竞争；

3.如构成侵权，应承担何种民事责任。

二审期间，大椅山公司提交以下新证据：证据1：（2020）苏06民初205号、（2019）内04民初12号、（2020）豫知民初622号、（2019）苏民终947号、（2018）鲁民终907号、（2019）京0102民初37980号、（2019）京0102民初37981号、（2019）京0102民初37978号、（2019）京0102民初37979号民事判决书，用以证明“贵宾”商标具有识别商品来源的作用。

证据2：（2016）最高法民再374号民事判决书，用以证明文字加汉语拼音的全拼属于标识性使用，被控侵权商品的生产者虽然使用了自己的注册商标，但其知名度不及大椅山公司的注册商标，其突出使用“蓝色贵宾”，与大椅山公司注册商标构成近似，属于商标侵权行为，应承担民事赔偿责任。

证据3：（2020）苏宿宿迁证字第9664号公证书、（2020）吉通辉南证内民字第588号公证书，用以证明“贵宾”系列商标近三年连续使用的情况。

证据4：“贵宾洋河”的商标证，江苏省高级人民法院保护的该商标中“贵宾”二字与大椅山公司第6361389号“贵宾”商标字体结构完全相同，用以证明大椅山公司第6361389号“贵宾”商标具有识别商品来源的功能。

古酿公司发表质证意见：对以上证据的真实性认可，但与本案没有关联性。

鸿宏商行未发表质证意见。

本院认证意见：1.对证据1的真实性予以确认，其中的（2020）苏06民初205号、（2019）内04民初12号、（2020）豫知民初622号、（2019）京0102民初37980号、（2019）京0102民初37981号、（2019）京0102民初37978号、（2019）京0102民初37979号民事判决书虽系法院针对大椅山公司提起的相关诉讼作出，但所涉及被控侵权商品上使用的标识与本案被控侵权商品上使用的标识并不相同；

而（2019）苏民终947号、（2018）鲁民终907号民事判决书所涉及的商标为案外人所有，故证据1与本案不具有关联性。

2.对证据2的真实性予以确认，但该证据系“稻花香”商标侵权纠纷的判决书，与本案不具有关联性。

3.对证据3的真实性予以确认，该证据反映的是2020年12月，市场上有“蓝色贵宾”白酒及“贵宾”白酒销售，仅可证明2020年12月“蓝色贵宾”“贵宾”商标的使用情况，不能达到大椅山公司证明“贵宾”系列商标近三年连续使用情况的证明目的。

4.对证据4的真实性予以确认，该证据反映的是案外人江苏洋河酒厂股份有限公司第3071728号注册商标“贵宾洋河”申请注册的相关情况，与本案不具有关联性。

综上，本院对以上证据均不予采纳。

一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为：首先，本案中，被控侵权白酒的包装盒和酒瓶上使用的是“蓝色贵宾”标识，并未单独使用“贵宾”文字，也没有突出使用“贵宾”文字，将该“蓝色贵宾”标识与涉案第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”商标进行比对，既不构成相同亦不构成近似，不会导致相关公众对被控侵权白酒与大椅山公司“贵宾”系列商标产生混淆，也不会导致相关公众对被控侵权白酒的来源产生误认。

故一审判决认定被控侵权白酒上使用“蓝色贵宾”标识未侵害大椅山公司案涉第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”注册商标专用权，并无不当，本院予以确认。

其次，关于大椅山公司上诉提出被控侵权白酒上使用“蓝色贵宾”标识，属于使用与其“蓝色贵宾”商品相同名称的行为，构成不正当竞争的主张，本院认为，本案被控侵权白酒的生产日期为2012年4月26日，公证保全的时间为2017年12月16日，故应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）认定被控侵权行为是否构成不正当竞争。

该法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称。

本案中，大椅山公司并未提供证据证明被控侵权行为发生时，“蓝色贵宾”系知名商品的特有名称，故其主张被控侵权商品上使用“蓝色贵宾”构成不正当竞争的主张没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

最后，因被控侵权白酒上的“蓝色贵宾”标识未侵害大椅山公司的商标权，亦不构成不正当竞争，故本院对被控侵权白酒是否系古酿公司生产不再作出评判。

综上，大椅山公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由吉林省大椅山酿酒有限公司负担。

本判决为终审判决。