陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终1115号 上诉人（原审被告）：西安经济技术开发区强盛水果商行。

经营场所：陕西省西安市经济技术开发区。

经营者：蒿强，男。

被上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司。

住所地：浙江省杭州市西湖区。

法定代表人：钟睒睒，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:张文彬，河南妙德律师事务所律师。

委托诉讼代理人:郑孟阳，河南妙德律师事务所律师。

上诉人西安经济技术开发区强盛水果商行（以下简称强盛水果商行）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司(以下简称农夫山泉公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初523号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

强盛水果商行实际经营者蒿强，农夫山泉公司委托诉讼代理人郑孟阳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人强盛水果商行上诉请求：1、请求判决撤销西安市中级人民法院作出的（2020)陕01知民初523号一审民事判决书，依法发回重审或者查清事实后改判；

2、请求依法追加西安经济技术开发区佰城水果商行为被告；

3、请求依法判决驳回被上诉人农夫山泉公司的全部诉讼请求；

4、请求二审法院判决被上诉人农夫山泉公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院遗漏被告，程序违法，应追加西安经济技术开发区佰城水果商行为被告。

上诉人强盛水果商行自2018年8月份已将位于经开区草滩生态产业园雨润采购中心果品区11栋2排13-14号的门店租赁给西安经济技术开发区佰城水果商行经营至今。

农夫山泉公司称其2019年1月份在上诉人强盛水果商行购买的17.5度橙，实为西安经济技术开发区佰城水果商行销售，并非强盛水果商行。

根据被上诉人农夫山泉公司提交的证据《公证书》可知，其在西安市雨润市场11栋2排13-14号购买的17.5度橙开具的票据、收款信息、名片上载明的地址均为雨润市场11栋2排13-14号，但名称均不是强盛水果商行，该地址实为西安经济技术开发区佰城水果商行实际经营。

根据西安经济技术开发区佰城水果商行的工商登记，该商行成立于2014年6月17日，注册登记地址为经开区草滩生态产业园雨润农产品全球采购中心果品区11-2-(13-14),该地址正是上诉人农夫山泉公司购买涉案17.5度橙的门店。

二、一审法院认定事实有误，证据不足，适用法律错误。

强盛水果商行并未销售过与农夫山泉17.5度橙近似名称、包装、装潢的橙产品，亦未销售过侵害农夫山泉公司第18692461号注册商标产品的行为。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，农夫山泉公司认为强盛公司实施了销售17.5度橙及侵权行为，应当对此负有举证的责任。

农夫山泉公司向法院提交的《公证书》并不能证明农夫山泉所主张的上述事实，应当承担举证不利的法律后果。

三、一审法院判决错误，应驳回被上诉人农夫山泉的全部诉讼请求。

强盛水果商行没有实施一审判决中认定的侵权行为，更没有因侵权行为获得任何利润，也没有对农夫山泉公司造成任何损失，一审法院判决明显缺乏依据，应当改判。

被上诉人农夫山泉公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二、（2019)豫郑大证内民字第6586号公证书中明确写明购买侵权产品的地址为雨润农产品全球采购中心“汀星强盛果品11栋2排11号”，而并非上诉人所述的11栋2排13-14号门店，经被上诉人查询11栋2排11号店铺的经营者正是上诉人西安经济技术开发区强盛水果商行。

三、在批发市场中借用收据和代为收款属于普遍现象，本案侵权的产品的实际经营者是西安经济技术开发区强盛水果商行，其应当承担责任。

强盛水果商行向一审法院提出诉讼请求: 1、判令被告停止生产、销售与原告17.5°橙有一定影响的商品名称、包装、装潢相近似的“17.5°@粒粒香橙”脐橙；

2、判令被告停止生产、销售侵犯原告“”（微笑箭头）注册商标专用权的橙产品；

3、判令被告赔偿原告经济损失30万元及为制止侵权行为所支付合理开支21000元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：农夫山泉公司与养生堂有限公司在2006年基于长远发展考虑，建立了战略合作关系。

由养生堂有限公司在江西赣南脐橙产地安远设立脐橙基地，并负责脐橙种植、采摘、脐橙加工及基地建设等相关事务，农夫山泉公司负责相关设备采购、品牌推广、脐橙销售及服务等事项。

2014年9月，农夫山泉公司基于赣南脐橙发展现状，首度创设了17.5°品牌，并于11月隆重推出17.5°品牌的脐橙，其生产、采摘、筛选等各个环节采用严格的标准，推进生产、加工、物流、营销等一体化发展。

产品上市后，17.5°脐橙以其优良的品质和酸甜适度的口感，深受消费者喜爱，十分畅销。

2014年度，17.5°脐橙仅几个月时间销售额就达到了2000万元。

2015年度，17.5°脐橙及脐橙产品加工收入逾2亿余元。

2016年度，仅17.5°脐橙鲜果销售达1.6亿余元。

农夫山泉公司销售的17.5°脐橙包装通过精心设计，大面积采用专色绿（pantone368C），商标设计时采用笑脸的形式，箭头微微上扬代表品尝后的喜悦，有笑脸的寓意。

农夫山泉公司通过优酷、新浪、搜狐视频、周刊、户外广告等互联网及传统媒体形式作了大量的宣传。

17.5°脐橙以其特有的新颖名称、包装及装潢标志，赢得了广大消费者对该产品的普遍认可，取得了很高的知名度和美誉度。

随着市场对17.5°脐橙需求的不断上升，农夫山泉公司不断追加投资。

2016年，继安远工厂后，农夫山泉公司耗资6.8亿元在赣南信丰投资建设信丰农夫山泉工厂，占地面积约395.6亩，该工厂目前是全亚洲最大的农产品加工工厂，预计年销售额达4.5亿元。

同年11月，农夫山泉公司在江西信丰召开17.5°橙发布会。

会后，CCTV-13新闻频道、中央人民广播电台、新华社、北京卫视、浙江卫视、江苏卫视、人民日报等120余家电视、报纸等媒体给予了多方面的报道。

17.5°这个名称是农夫山泉公司所独创的，并非行业内的通用名称，在农夫山泉公司推出之前，从未有其他企业在农产品或果品上使用或者提出过17.5°这个名称。

农夫山泉公司怀着工匠精神，提品质、创品牌，率先在脐橙产品上使用17.5°品牌，它是农夫山泉公司辛勤劳作的符号，代表了农夫人十年如一日在地头培育蔬果的实业精神。

每一个产品都凝结了农夫人的汗水、辛劳和诚意。

为加强品牌保护，在产品推出之前，农夫山泉公司即于2014年10月向商标局递交了17.5°商标的申请。

农夫山泉公司作为中国饮料工业二十强企业之一、农业产业化国家重点龙头企业，其品牌“农夫山泉”在国内享有很高的认知度，“农夫山泉”商标为中国驰名商标，中国民营企业500强，足以证明农夫山泉公司生产的17.5°脐橙在市场上具有一定的知名度，是为公众所知悉的产品，属有一定影响的商品。

农夫山泉公司于2015年12月23日申请注册“ ”（微笑箭头）商标，并于2017年1月28日获得注册，注册号为第18692461号，核定使用商品为第31类，商品/服务为：玉米；

植物；

活动物；

新鲜水果；

新鲜桔；

新鲜柑橘；

新鲜葡萄；

芒果；

新鲜蔬菜；

动物食品。

2019年1月份，农夫山泉公司员工发现位于陕西省西安市尚苑路与机场专用高速交汇处东北角的西安雨润农产品全球采购中心门头为汀星强盛果品11栋2排11号，实际为强盛水果商行，经营者为蒿强，其销售的 “17.5@粒粒香橙”与农夫山泉公司生产的17.5°橙在名称、包装、装潢上非常相似，且该脐橙产品同时也使用了原告所有的“ ”（微笑箭头）商标，属于未经原告允许在相同商品上使用与原告注册商标相同的商标。

强盛水果商行利用了农夫山泉公司产品的知名度和产品声誉，使消费者在购买时产生误认，从而获取不正当利益，根据相关法律规定，该行为属于擅自使用农夫山泉公司17.5°橙有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，同时也侵犯了原告的商标专用权。

影响了农夫山泉产品信誉和销量，构成不正当竞争及商标侵权。

原告委托河南妙德律师事务所于2019年1月31日向河南省郑州市大豫公证处申请对被告侵权行为的公证保全。

一审法院查明事实：2006年12月29日，原告农夫山泉公司与浙江养生堂实业发展有限公司（以下简称：养生堂公司）签订战略合作协议约定，双方决定共同携手，就养生堂公司旗下江西安远基地脐橙产品的销售、推广及橙汁原料供应等开展合作。

由养生堂公司负责脐橙种植、采摘、脐橙加工等相关事务，农夫山泉公司负责对脐橙农产品进行全方位包装、策划、宣传推广、脐橙销售等事项。

农夫山泉公司享有17.5°橙名称、包装、装潢等所有相关权利。

2014年10月，养生堂公司向国家工商行政管理总局商标局申请“17.5°”橙系列商标。

2014年11月，农夫山泉公司推出17.5°品牌脐橙，同时进行了广泛的、大量的媒体宣传报道和使用。

2015年6月24日，国家知识产权局对ZL201530004527.7号外观设计专利予以授权公告，外观设计名称为：包装箱（十七点五度橙），专利权人为农夫山泉公司。

改外观设计专利的外观以绿色为基调；

多处印有橙子图案及“17.5°橙”、“17.5°ORANGE”字样；

包装侧包装正面右上角有“农夫山泉出品”字样、左下角印有“黄金糖酸比·自然熟·高标准”字样；

侧包装上还分“黄金糖酸比”、“树上自然熟”、“优中选优”，对产品进行介绍。

2015年12月1日，农夫山泉公司和养生堂公司签订商标转让协议，约定养生堂公司将17.5°系列商标的商标申请权转让给农夫山泉公司。

2015年12月23日，农夫山泉公司申请注册“ ”商标。

2017年1月28日,取得第18692461号商标注册证，核定使用商品为第31类，商品/服务为：玉米；

植物；

活动物；

新鲜水果；

新鲜桔；

新鲜柑橘；

新鲜葡萄；

芒果；

新鲜蔬菜；

动物食品。

2016年2月23日，农夫山泉公司就17.5°橙美术作品进行登记。

2016年5月13日，农夫山泉公司申请注册17.5°商标，后被驳回申请。

2017年3月27日，农夫山泉公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，商标评审委员会作出17.5°商标驳回复审决定。

2018年6月26日，经法院审理后认定17.5°通过农夫山泉公司使用获得显著性，便于相关公众识别，17.5°在可以作为商标注册，判决撤销商标评审委员会做出的17.5°商标驳回复审决定，并判令商标评审委员会针对17.5°商标驳回复审申请重新作出审查决定。

农夫山泉17.5°橙通过网络平台以及农夫山泉公司与全国各地经销商签订经销合同，建立了遍布全国大部分省份和直辖市的销售网络，销售范围涵盖全国大部分地区。

2019年1月31日，农夫山泉公司委托诉讼代理人向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全公证。

同日，公证人员与农夫山泉公司委托诉讼代理人一起来到陕西省西安市尚苑路与机场专用高速交汇处东北角西安雨润农产品全球采购中心内显示有“汀星强盛果品11栋2排11号”的商铺，农夫山泉公司委托诉讼代理人在该商铺内购买了两箱箱体显示有“17.5@粒粒香橙”字样的物品，并使用微信支付人民币130元整，工作人员为其出具一份《西安盛发水果》行的单据和一张名片。

2019年2月1日，公证人员对所购物品及箱体及箱内物品进行了拍照，并将外包装予以封存。

2019年4月25日，河南省郑州市大豫公证处就上述证据保全过程出具（2019）豫郑大证内民字第6586号《公证书》。

经当庭核对公证处封存的案涉包装箱，该包装箱基色为绿色；

包装上多处标有橙子图样，以及“17.5@粒粒香橙”、“17.5@ORANGE ”字样，并附有“ ”标识，包装标注有“黄金糖酸比 树上自然熟”字样。

内包装为独立塑料袋，上面印有“17.5@粒粒香橙”字样及“ ”标识。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、被控侵权产品是否侵害原告注册商标专用权；

2、被控侵权产品的名称、包装、装潢是否与原告“17.5°”橙知名商品的名称、包装、装潢近似，被告的行为是否构成不正当竞争；

3、如果构成侵权，民事责任应如何承担。

一、关于被告是否实施了商标侵权行为，原告为证明被告未经其授权使用涉案注册商标，向本院提交了郑州市大豫公证处出具的《公证书》，公证书中载明涉案店铺系本案被告，根据公证书公证保全地址与被告工商注册信息，涉案被控侵权商品系被告强盛水果商行销售，被告书面说明称其已经将店铺转租，但并未提交相应的证据，故对于被告该项主张本院不予认可。

被控侵权产品的纸箱外包装上及水果包装上均使用了标识，与涉案注册商标构成近似，施以普通消费者注意容易混淆，故可以认定被告侵害了原告的涉案商标专用权。

被告销售的被控侵权产品与涉案第18692461号注册商标核定使用的服务项目种类类似。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，被告未经商标注册人的许可，在类似商品和服务类型上使用近似商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告的行为构成商标侵权。

二．关于被告是否构成不正当竞争。

原告农夫山泉公司从2014年就开始推出“17.5°”橙产品，并在市场上销售，经过长期的宣传、使用，该产品具有较高知名度。

“17.5°”并非水果行业内的通用名称，并无证据表明在农夫山泉公司使用“17.5°”标识前，市场上出现过17.5°名称的商品或者该名称在橙类等鲜果上使用，更无经营者对之进行宣传。

经过农夫山泉公司较长时间的广泛宣传、使用，“17.5°”已具备较高的知名度，已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系，具备区分商品来源的显著特征。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

本案中，被告销售的案涉产品外包装，其基色、主要内容、排版布局与原告同类产品外包装近似，加之被告销售的商品包装上印有与原告注册商标相近似的“ ”标识，容易让一般消费者误认为该产品与原告的同类产品存在特定联系，被告的行为构成不正当竞争行为，应承担不正当竞争的侵权责任。

三、关于本案民事责任的承担，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”及“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。

本案中，被告的销售行为侵害了原告的商标权，同时构成不正当竞争，应承担停止侵害、赔偿损失的责任，但原告未提交充分证据证明被告存在生产涉案侵权产品的行为，故其要求被告停止生产的诉讼请求本院不予支持。

原告农夫山泉公司未能提供证据证明其因侵权收到的损失，亦无证据证明被告侵权所获得的利润，本院综合考虑侵权行为性质、侵权期间、侵权人经营规模、权利人产品知名度以及维权合理开支等综合因素，酌定被告赔偿2万元（含原告为制止不正当竞争行为所支出的合理费用）。

被告强盛水果商行向法院提出该店铺已经出租给盛发精品商行，但其未提供充分证据证明，同时亦未出庭应诉，应由被告强盛水果商行承担怠于举证的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安经济技术开发区强盛水果商行于本判决生效之日起立即停止销售与农夫山泉股份有限公司17.5°橙近似名称、包装、装潢的橙产品；

二、被告西安经济技术开发区强盛水果商行于本判决生效之日起立即停止销售侵害农夫山泉股份有限公司第18692461号注册商标产品的行为；

三、被告西安经济技术开发区强盛水果商行于本判决书生效之日起十日内赔偿农夫山泉股份有限公司经济损失20000元（含为制止侵权所支出的合理费用）；

四、驳回农夫山泉股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6115元，由原告农夫山泉股份有限公司负担5733元，被告西安经济技术开发区强盛水果商行负担382元，因原告已预交，被告于履行本判决主给付义务时一并返还原告。

本案二审中，强盛水果商行提交了两组证据。

第一组证据，陶宏国书面证明一份，以证明陈琳租赁强盛水果商行档口；

第二组证据，《西安雨润农产品商户结算收据》《西安雨润农产品商铺租赁合同事项确认单》《西安雨润农产品商户结算收据》票据，以证明档口由陈琳实际经营。

另，冯新建申请陈琳出庭作证，本院依法传唤了陈琳，但其未出庭。

农夫山泉公司对第一组证据的真实性不认可，因陶宏国未出庭，且时间为2020年11月28日，不能证明文中所述内容；

对第二组证据的证明目的不认可，交费问题存在代缴行为，实际缴费人应为蒿强。

本院对该两组证据依法不予采信。

本院认为，强盛水果商行主张案涉水果档口并非其实际经营，其已经租赁给实际经营人佰城水果商行，自己本人并未销售过与农夫山泉股份有限公司17.5°橙近似名称、包装、装潢的橙产品，不存在侵害农夫山泉公司第18692461号注册商标的行为，但并未提交充足的证据予以证明，无法推翻（2019）豫郑大内民字第6580号公证书中所载明的内容，故对其诉请不予支持。

综上所述，西安经济技术开发区强盛水果商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费382元，由西安经济技术开发区强盛水果商行承担。

本判决为终审判决。