山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终161号 原公诉机关山西省平定县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈义河，又名陈二东，男，户籍所在地山西省文水县，汉族，初中文化，现住山西省文水县。

2010年3月25日因犯假冒注册商标罪，被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金四万元。

2020年5月26日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被平定县公安局刑事拘留，同年7月3日被依法执行逮捕。

现羁押于阳泉市看守所。

辩护人刘云飞，北京市京师（南京）律师事务所律师。

原审被告人苗丽军，男，户籍所在地山西省平定县,汉族，初中文化，现住平定县。

2020年6月5日因非法储存汽油被平定县公安局行政拘留五日。

2019年8月24日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被平定县公安局刑事拘留，2019年8月28日被转为取保候审，2020年8月3日被平定县人民检察院取保候审。

2020年8月31日被原审法院取保候审。

平定县人民法院审理平定县人民检察院指控原审被告人陈义河、苗丽军犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年11月20日作出（2020）晋0321刑初195号刑事判决。

原审被告人陈义河不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审法院判决认定： 山西杏花村汾酒厂股份有限公司是“古井亭”、“杏花村”商标的注册人，并续展注册有效期至2029年12月。

2019年1月至8月间，被告人陈义河多次将假冒汾酒系列酒从山西省文水县运至平定县，销售给被告人苗丽军，被告人苗丽军将该酒存放于平定县其租住的库房内。

被告人苗丽军购得此酒后，于2019年7月以每箱180元的价格向李某某出售2箱假冒53度玻璃汾酒。

2019年8月23日平定县公安局食品药品犯罪侦查大队在被告人苗丽军租住的库房内查获假冒汾酒12个种类共计489箱。

经山西杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限公司打假办公室鉴定，被查扣汾酒均为假冒该公司注册商标产品。

经平定县价格认证中心认定，上述491箱假冒汾酒的价格为人民币276634元，其中被查扣的489箱假冒汾酒价格为275734元。

原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： （1）平定县公安局受案登记表等证实案件来源；

（2）户籍证明、常住人口基本信息等证实被告人身份情况；

（3）文水县公安局南安派出所出具抓获经过及平定县公安局食品药品犯罪侦查大队出具嫌疑人归案情况说明证实被告人陈义河被抓获到案、被告人苗丽军经传唤到案详细经过；

（4）湖北省大冶市人民法院出具的[2010]冶刑初字第74号刑事判决书、平定县公安局行政处罚决定书等证实被告人陈义河曾被判刑、被告人苗丽军曾受过行政处罚等相关情节；

（5）平定县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、照片、随案移送清单等证实从被告人苗丽军处扣押汾酒系列白酒品种及数量，并将该扣押白酒依法移送等详细情况；

（6）山西杏花村汾酒集团有限公司（国有独资）营业执照、山西杏花村汾酒厂股份有限公司（上市）营业执照、商标注册证、商标续展注册证明等证实该公司登记详细信息情况；

（7）山西省杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限公司出具的鉴定证明证实：查扣的汾酒的防伪标识、外观标识于本公司相同产品不符，不是本公司生产的，属假冒本公司注册商标产品；

（8）山西杏花村汾酒集团有限责任公司打假办公室对公司销售的汾酒系列产品的市场指导价说明等相关汾酒价格情况；

（9）2020年7月22日平定县公安局出具的情况说明证实：我队于2019年8月23日在苗丽军租住的库房内现场扣押假冒汾酒经清点为489箱，经查此前苗丽军已卖给李某某2箱53度玻璃汾。

因此我局聘请平定县价格认证中心对苗丽军销售的491箱假冒汾酒进行了价格鉴定。

（10）2020年7月22日平定县公安局出具的情况说明证实：陈义河交代卖给其假冒汾酒的人为麻某某，为此我局进行调查，麻某某于2019年8月6日因病死亡。

（11）平定县价格认证中心平价认定关于酒的价格认定结论书证实本案所涉白酒价格；

（12）微信转账明细证实通过微信转账方式，被告人苗丽军向被告人陈义河支付部分款项情况；

（13）辨认笔录、被辨认人照片列表等证实被告人苗丽军辨认出被告人陈义河；

（14）证人康某某证言证实：我和陈义河是一个村的，没有什么关系，陈义河没有职业。

麻某某是我们村的人，我也不太了解他具体干什么。

麻某某2019秋天因为肝癌死了。

麻某某和陈义河是朋友关系，两家住的近，平时关系不错。

陈义河家有两辆车，一辆五菱之光面包车，还有一辆江淮面包车。

（15）证人李某某证言证实：我和苗丽军是姨表兄弟关系，我从苗丽军处购买过酒，2019年7月，我给我姐订婚来，就向苗丽军买了2箱53度黄盖玻璃瓶汾酒，总共24瓶，还有几件饮料。

黄盖汾是每瓶475毫升，玻璃瓶装的。

价钱说下是180元每箱，到现在还没有结算了。

酒在办事时喝了一部分，剩下几瓶平常做料酒用了。

喝了没有什么不良反应。

我和苗丽军只买过这一次酒。

（16）被告人陈义河供述：我认识苗丽军，2019年有人给我打了个电话，我联系后认识的，后来我们在平定的一个广场见面的。

我联系配货公司的车给苗丽军送了400多箱不到500箱酒，酒有红盖汾、黄盖汾、老白汾等。

我卖给他的酒是真酒，包装是假冒的。

这些酒玻璃瓶是每箱12瓶，每箱按70元卖给他的，每箱赚十来块钱。

老白汾是6瓶每箱，每箱按110元卖给他的。

苗丽军没有给过我钱了，他欠我3万多元。

他没有给我打过欠条。

苗丽军没有通过微信给我转过钱。

这些酒是从我们村郑某手里买的，我买的也是成品,郑某40多岁，现在去世了。

出事后苗丽军给我打过电话，说是他被公安机关查获了，出来了。

2019年8、9月份，我向平定的苗丽军贩卖假酒，假酒是山西汾酒系列酒，我卖给苗丽军490箱左右假酒，有42度玻璃汾、53度玻璃汾、10年老白汾里面分着45度的和53度的，还有其它种类的汾酒我记不清楚。

每个各类的假汾酒有多少箱我记不清楚了，反正总共是490箱左右，这些酒不是山西杏花村汾酒集团或杏花村汾酒厂股份有限公司生产的。

这些酒是我和我村的麻某某买的，麻某某2019年去世了。

我和麻某某买酒时，42度玻璃汾60元每箱、53度玻璃汾65元每箱、45度10年老白汾100元每箱，53度的10年老白浴盆105元每箱。

我和麻某某买过490多箱酒，花了3万元。

我雇佣配货公司拉上酒给苗丽军送到的平定，送了两三次，每次我都会来平定，我卖给苗丽军的假酒玻璃汾都是70元每箱，10年老白汾都是110元每箱。

我卖给苗丽军的假酒一共4万多元，他给我结算过1万多元，现在还欠着3万多元。

苗丽军都是给我现金结算。

（17）被告人苗丽军供述：2018年冬天，我在平定东大街送货时碰见陈二东，他和我打招呼问我要不要酒，价钱比较便宜，有利润可赚，刚开始我不敢买，一直到2019年7月陈二东一直联系我问我要不要酒，我就和他商量好价钱，我说要了，他就派人分十几次给我送了500箱，我卖给李某某12箱53度玻璃汾酒，剩下的489箱被公安机关查了。

我知道陈二东卖给我的是假酒，我为了多赚钱，这批酒利润大，陈二东每次都是用旦旦车给我送酒的，但是每次送货的都不是同一部，车牌号我没有记住。

我和陈二东有时是现金结算，我每次都是给了给我送酒的司机了，还有一部分我是给陈二东微信转账的。

我和陈二东买这500箱假酒花了7、8万元，具体钱数我记不清了。

53度玻璃汾酒我和陈二东进价是50元一箱，卖给别人是80元一箱。

陈二东没有和我说过是自己生产假酒还是和别人买的。

我只和陈二东买过这一次500箱。

2019年8月23日被查获的酒是陈二东卖给我的，我不知道陈二东的大名。

陈二东总共卖给我五百箱酒，分五六次送到平定的。

前两次是我到高速接的陈二东，他一个人开车来的。

后来每次我都见他一个人开车来的。

第一次是一百箱，卸货后付了五千多现金，是在被查一个月前的事，第二次是一百箱，付款五千多现金。

总共是五百箱酒，应付七八万元，现付款六万多，还欠他一万余元。

除一次是微信付他八千元外，其他是现金付的。

我和他交易没有凭证，没有给他打过欠条，也没有记录。

这个酒是假冒了注册商标的酒。

因为我贪图便宜所以买了陈二东的酒。

这些酒中除了卖给李某某11箱53度玻璃汾外，均被查扣了。

我卖给李某某的酒说好15元每瓶，但当时未付款，后来出事了，也就没有再付款。

涉案酒的价值有二三十万。

我曾销售给李某某2箱玻璃汾，而不是11箱，我以前讲的不是事实。

陈义河销售给我490箱左右的假冒汾酒，除了我卖的两箱以外，其余全部被查扣。

大概在2018年左右我认识的陈义河，陈义河来到我在高压电器厂租的库房，找到我说：现在汾酒的行情涨了，我这里的酒便宜，利润大，你买些我的酒吧。

当时我说不敢买这酒，他说：市面上大部分卖的都是这种汾酒，给你留上几箱，你喝喝试试，有需要了再联系。

他给我留了他的电话号码是，当时我还不知道他叫陈义河了，他说他叫二东。

过了半个多月，他给我送来了十箱黄盖玻璃汾酒，一箱12瓶，让我先试试。

这10箱黄盖玻璃汾酒就放在了我的库房，我一直也没有动。

这之后，陈义河就经常给我打电话，让我买他的酒。

后来到了2019年7月，陈义河又给我打电话说：过中秋节呀，你进点酒卖卖吧。

我就同意了。

他就开始给我送酒，送了有四五次，不到500箱。

送来的酒除了我卖给我表哥李某某2箱外，其余的都在库房放着，去年8月份时被平定公安局的人查扣了。

我从陈义河那里买了491箱酒，公安人员查扣了我489箱酒，加上我卖给李某某的2箱，总共是491箱。

陈义河卖给我的酒都是汾酒系列的。

种类有12种，有48度乳玻汾，53度外玻璃汾，42度老白汾（封坛），42度青花（20年），53度玻璃汾酒（新包装），53度玻璃汾酒（铝盖），45度老白汾（防伪），45度老白汾（15年），42度老白汾（醇香）、53度老白汾（防伪），48度青花（三十年），42度玻璃汾酒。

这些酒中48度乳玻汾、42度玻璃汾酒、53度外玻璃汾、53度玻璃汾酒（新包装），53度玻璃汾酒（铝盖）是60元/箱；

42度老白汾（封坛）、45度老白汾（防伪），45度老白汾（15年），42度老白汾（醇香）、53度老白汾（防伪），是80元/箱；

42度青花（20年），48度青花（三十年）是120元/箱。

酒钱我都付了陈义河了，大部分是现金付的，微信付过可能是一两次，总共付给陈义河三万多块钱。

前几天公安人员让我查微信记录，查到一笔是2019年1月11日我通过微信付给陈二东1000元，还付过一笔8000元的，这个记录我删了，找不见了。

（问：以前公安人员多次问你，你讲应付陈义河酒款七八万元，实际付款六万多，还欠着一万元。

今天你说付了陈义河三万多元，这是怎么回事？

）到底付了陈义河多少钱，我记不清了。

（问：你给陈义河付款后，有没有记载？

）没有。

（问：陈义河给你送来的酒，是不是真酒？

）不是真的，是假汾酒。

（问：陈义河有没有告你说送过来的酒是假汾酒？

）他没有明说，但是我心里清楚。

（问：平定县公安局是否告知你对查扣的这批酒的价格认定结论？

）给过我价格认定结论书。

（问：经价格认定，查扣你的491箱假冒汾酒价格为276634元，你对此价格认定有无异议？

）没有异议。

（问：陈义河卖给你的这批酒是不是他自己生产的？

）不知道。

（问：这些酒陈义河是如何给你送来的？

）他自己开车给我送来的，没有别的人。

（问：他开的是什么车？

）比旦旦车稍大些的小货车。

（问：你卖给李某某的酒是哪种酒？

）我卖给李某某的是53度玻璃汾，每箱12瓶，说下150元/箱，但是他还没有给我钱了。

（问：你明知陈义河的酒是假汾酒，为什么还从他那里买酒？

）我老婆病了，花了好多钱，我就是想便宜进点酒，卖了多赚些钱。

（问：你到底付了陈义河多少钱？

）我真记不清了，也没有记载。

（18）被告人庭审供述。

原审法院认为，被告人陈义河销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达276634元，数额巨大；

被告人苗丽军向被告人陈义河购买假冒注册商标的商品后大部分商品尚未销售，货值金额达275734元，数额巨大，二被告人之行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法均应予惩处。

平定县人民检察院指控成立。

被告人苗丽军购买假冒注册商标的商品后大部分商品尚未销售即被查扣，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。

鉴于被告人苗丽军认罪态度较好，可酌情轻处。

被告人陈义河辩护人提出本案所涉假冒注册商标的商品实际销售金额未达到该罪立案标准及被告人苗丽军辩护人提出本案不能以市场价格定处的辩护意见，现有在案证据无法查清本案所涉假冒注册商标的商品实际销售价格且该商品没有标价，该假冒注册商标的商品依法应按照市场中间价格计算，辩护人的辩护意见与查明事实及相关法律规定不符，不予采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十二条之规定，判决：一、被告人陈义河犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十四万元。

二、被告人苗丽军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币七万元（已交）。

上诉人陈义河及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、陈义河销售的假冒汾酒销售额最多不超过35820元，未达销售假冒注册商标商品罪最低50000元立案标准，其行为不构成该罪。

原判以市场价格计算涉案假冒注册汾酒商标的酒的价格错误，请求改判陈义河无罪。

2、本案《关于酒的价格认定结论书》属鉴定意见，但鉴定机构未提供其具备司法鉴定资格的资质证书，且认证结论书上没有具备鉴定资质的鉴定人员签字，不符合鉴定意见形式要件，不能作为本案定罪量刑的依据。

本院经审理查明的事实和证据与一审相同，认定本案事实的证据经一审庭审质证属实，本院予以确认。

本院认为，原审被告人陈义河明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额数额巨大；

原审被告人苗丽军向原审被告人陈义河购买假冒注册商标的商品后大部分商品尚未销售，货值金额数额巨大，二原审被告人之行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法均应予惩处。

原审被告人苗丽军购买假冒注册商标的商品后大部分商品尚未销售即被查扣，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。

对于上诉人陈义河及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，在案二被告人对销售假冒注册商标的商品的价格及销售金额供述不一致，在案无其他证据印证二人实际销售金额，被告人苗丽军购得假冒注册商品后仅销售二箱即被查扣，购买人与其又有亲戚关系，不能以此确定假冒注册商品实际销售平均价格，该商品又没有标价，在此情况下，原审法院依据办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释的相关规定，以被侵权产品的市场中间价格计算二被告人销售金额符合法律规定。

平定县价格认证中心所作价格认定结论符合相关程序规定，可以作为定案依据。

综上，上诉人陈义河及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。