浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民辖终1158号 上诉人（原审被告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401，统一社会信用代码91440113MA59E8P44H。

法定代表人：董荣杰。

被上诉人（原审原告）：杭州虎牙广告有限公司，，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道云杉郡景中心****统一社会信用代码91330108699822891P。

法定代表人：姜路明。

委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。

上诉人广州虎牙信息科技有限公司因与被上诉人杭州虎牙广告有限公司侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初4714号之一民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人广州虎牙信息科技有限公司上诉称，一、现有证据未显示被诉侵权标识被用于手机APP中。

原审裁定认定“原告提交的公证书初步证据显示，被诉侵权标识被使用在手机APP上”，然而，纵观原审法院向上诉人送达的全部起诉材料，其中并无原审裁定书中所提及的公证书。

同时，截至本案上诉时，上诉人仍未收到该公证书，故上诉人无从核实被诉侵权标识是否曾被使用在手机APP中。

二、即便被诉侵权标识被用于手机APP中，依法也不应当认定被诉侵权行为属于通过信息网络途径实施的侵权行为并按照信息网络侵权纠纷确定管辖，原审法院适用法律错误。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条所称“信息网络侵权行为”具有特定含义，主要是指利用信息网络侵害人身权益、信息网络传播权且全部侵权过程都发生在网络上的行为。

本案中被上诉人所称上诉人利用“虎牙”商标用于广告等相关业务不属于上述司法解释规定的“信息网络侵权行为”。

本案中，被诉侵权标识核准使用服务为“广告策划”，而该服务的实施方式主要通过线下完成。

因此，即便上诉人实施侵权行为，该行为也并非通过信息网络途径实施。

再退一步讲，即使被诉侵权标识用于手机APP中，网络在整个过程中充当的也仅仅是宣传媒介作用。

原审法院单凭被诉侵权标识可能使用于手机APP中、可能涉及到网络这一媒介就认定被诉侵权行为属于通过信息网络途径实施的侵权行为并因此确定管辖显属错误。

三、本案系商标侵权纠纷，依法应当由上诉人住所地有管辖权的广州市南沙区人民法院管辖审理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

”在被上诉人未提交任何证据证明被控侵权行为实施地或侵权结果发生地位于杭州市滨江区的情况下。

本案依法应由被告住所地，即上诉人住所地有管辖权的人民法院管辖。

上诉人住所地位于广州市番禺区，根据《最高人民法院关于同意指定广州市越秀区人民法院等三个基层人民法院跨区管辖及广州市黄埔区人民法院管辖第一审知识产权民事案件的批复》（法函〔2015〕55号文），广州市南沙区人民法院跨区域管辖发生在广州市番禺区范围内部分知识产权纠纷案件，对本案具有管辖权。

综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销原审裁定，将本案移送至上诉人住所地有管辖权的广州市南沙区人民法院管辖审理，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人杭州虎牙广告有限公司答辩称，一、依据商标法规定，在相同/类似服务上使用相同/近似商标构成商标侵权《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

根据《商标法》第五十七条规定，在相同/类似服务上使用相同/近似商标构成商标侵权。

具体到本案中，广州虎牙信息科技有限公司在虎牙直播网、手机APP上提供的广告、网络在线广告、广告策划等服务均构成侵权，因此，答辩人杭州虎牙广告有限公司有权主张相应的权利。

二、被答辩人广州虎牙信息科技有限公司在虎牙直播网及手机APP上使用案涉“虎牙”商标，同时截止本答辩状提交之日，上述侵权行为仍在持续。

具体到本案中，被答辩人广州虎牙信息科技有限公司在虎牙直播网及手机APP上，使用案涉被诉侵权标识向相关公众提供广告、网络在线广告、广告策划等相关服务，如证据第7页明确显示了合作形式包括了“客户端闪屏广告”、“客户端Banner广告”、“直播间悬浮广告”并在左侧显示了其在手机APP上为京东家装节所提供的广告等相关服务；

第9页明确显示了其在游戏决赛虎牙直播中插入京东广告；

证据16-19明确显示被答辩人在虎牙APP端、WEB端等向公众提供广告等相关服务的报价。

上述页面都明确显示有被诉侵权标识。

即答辩人提供的证据已经充分说明被答辩人在虎牙直播网及手机APP上使用案涉“虎牙”商标向相关公众提供广告、网络在线广告、广告策划等相关服务。

同时，截止本答辩状提交之日，被答辩人仍然在广告、网络在线广告、广告策划等相关服务上使用案涉被诉侵权标识，其侵权行为仍在持续。

三、被答辩人广州虎牙信息科技有限公司的上诉侵权行为属于通过信息网络实施的侵权行为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

浙江省高级人民法院（2020）浙民辖终21号裁定中，被诉侵权标识使用在手机APP上，该APP的发行、下载、主要功能使用均系在信息网络环境下实现，被诉侵权行为属于通过信息网络实施的侵权行为，从而认可了被侵权人住所地即为侵权结果发生地。

案涉被诉侵权标识使用在虎牙直播网及手机APP上，被答辩人通过虎牙直播网及手机APP向相关公众提供了广告、网络在线广告、广告策划等相关服务，其行为系在信息网络环境下实现，被诉侵权行为属于通过信息网络实施的侵权行为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，答辩人杭州虎牙广告有限公司住所地杭州市滨江区即为侵权结果发生地。

综上所述，杭州市滨江区人民法院依法对本案具有管辖权，请求二审法院驳回广州虎牙信息科技有限公司的上诉。

本院经审查认为，依据杭州虎牙广告有限公司起诉及涉案证据的审查所见，本案系杭州虎牙广告有限公司主张广州虎牙信息科技有限公司侵害其商标专用权而产生的纠纷，属于侵权纠纷范畴。

并且初步证据显示本案属于通过信息网络途径实施的侵权行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”；

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十四条：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

”以及第二十五条“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”之规定，杭州虎牙广告有限公司作为被侵权人向侵权结果发生地人民法院起诉，符合前述法律规定，原审法院对本案具有管辖权。

综上所述，广州虎牙信息科技有限公司所提出的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。