河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终542号上诉人（一审被告）：浚县广誉服装零售部。

经营场所：河南省鹤壁市浚县小河镇扫头村福利隆超市二楼。

经营者：闫成果，男，汉族，1988年10月27日出生，住河南省濮阳市华龙区。

被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司。

住所地：中国香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜振杰,河南大创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞庆，河南大创律师事务所律师。

上诉人浚县广誉服装零售部因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫06知民初55号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人浚县广誉服装零售部的经营者闫成果，被上诉人宏联公司的委托诉讼代理人王瑞庆，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

浚县广誉服装零售部上诉请求：1.撤销一审判决，改判浚县广誉服装零售部不构成侵权；

2.一、二审诉讼费用均由宏联公司负担。

事实与理由：一、宏联公司诉浚县广誉服装零售部侵犯其商标权主体错误,侵权主体应当是造假者,即生产厂家,浚县广誉服装零售部仅为商品的经销人,亦没有专业知识辨别真假的能力和水平,更没有侵犯宏联公司商标权的主观故意。

二、浚县广誉服装零售部销售的涉案商品数量少、时间短。

本次商品总计进货被罩10套,每套进价24元,卖出2套,每套卖价35元,总计盈利22元。

浚县广誉服装零售部知道侵权后立即撤下该商品,并未造成宏联公司扩大损失。

三、浚县广誉服装零售部的销售行为给宏联公司带来的侵害微乎其微,甚至可以忽略不计，一审法院判决浚县广誉服装零售部承担8000损失数额过高。

宏联公司辩称：一、浚县广誉服装零售部被诉销售行为由公证机构现场取证并对侵权商品予以封存，河南省浚县公证处作出的（2020）豫鹤浚证内民字第19号公证书能够证明浚县广誉服装零售部侵权事实。

二、一审法院认定浚县广誉服装零售部赔偿数额是根据其侵权行为的性质情节、经营规模和经营场所所处的位置等因素综合考虑，依法适用法定赔偿。

浚县广誉服装零售部称销售的涉案商品数量少、时间短无证据证明，所称赔偿数额过高无事实和法律依据。

宏联公司请求驳回上诉，维持原判。

宏联公司向一审法院起诉，请求判令浚县广誉服装零售部：1.立即停止侵害宏联公司第13782135号商标权的行为；

2.赔偿宏联公司经济损失及为维权支出的合理费用共计20000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗弗兰克实业有限公司在美国加利福尼亚州注册成立。

该公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第13782135号图形商标（指定颜色），核定使用商品为第24类，包括织物；

纺织品挂毯；

纺织品毛巾；

床罩；

床单和枕套等，有效期至2026年6月27日。

宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品和商标的独占被许可方，其中包括第13782135号商标，有效期至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。

同时，保罗弗兰克实业有限公司与宏联公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据；

申请公证；

辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明，代为受领有关行政处罚决定书、判决书等任何法律文书；

代为向人民法院提起民事诉讼等，追究侵权人的民事赔偿责任。

上述代理权限可以转委托其他人或律师行使，授权有效期至2030年2月28日。

上述授权委托书、确认书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。

2020年1月13日，申请人广州慧昊知识产权代理有限公司的委托代理人蒋波来到河南省浚县公证处，称因有商家销售的商品涉嫌侵害保罗弗兰克实业有限公司拥有的商标权，保罗弗兰克实业有限公司的委托代理人申请对其购买商品的行为办理保全证据公证。

蒋波与河南省浚县公证处的公证员张某、池某于2020年1月13日10时31分来到位于浚县小河镇永昌商业街的一家招牌为“福利隆购物中心”字样的商店。

公证员池某对该门店招牌以及蒋波购买商品的过程进行了拍照。

蒋波以普通消费者的身份用其手机以微信支付的方式以人民币叁拾伍元整的价格在该店购得床罩一件，取得票据一张。

公证人员将上述所购商品与票据对比后对商品进行了封存、拍照，并证明与公证书相粘连的照片内容与现场实际情况相符。

2020年1月14日，河南省浚县公证处就上述事项出具了（2020）豫鹤浚证内民字第19号公证书。

一审法院另查明：浚县广誉服装零售部于2019年9月2日注册成立，经营形式为个体工商户，经营场所位于河南省浚县小河镇扫头村福利隆超市二楼，经营范围包括服装、鞋零售，经营者为闫成果。

一审法院认为，宏联公司经保罗弗兰克实业有限公司授权取得第13782135号注册商标在中国大陆的独占性使用许可权，有权在中国大陆以自己名义对商标侵权行为提起民事诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的均属于侵犯注册商标专用权的行为。

经查明，公证书票据所显示的广信服饰广场与浚县广誉服装零售部登记的经营场所为同一地点，浚县广誉服装零售部销售的被诉侵权产品与涉案第13782135号注册商标核定使用商品中的床罩为同一种商品。

将浚县广誉服装零售部销售的被诉侵权产品上印制的卡通猴头图案与第13782135号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，两者的整体部分和主体部分均相似，容易导致普通消费者产生混淆，故两者构成近似。

因此，浚县广誉服装零售部销售的被诉侵权产品侵犯了第13782135号注册商标的商标专用权。

宏联公司作为涉案商标的独占许可使用权利人，其要求浚县广誉服装零售部立即停止侵权行为的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。

浚县广誉服装零售部未提供确切证据证明其销售的涉案侵权产品有合法来源，应承担赔偿损失的民事责任，一审法院对宏联公司要求浚县广誉服装零售部赔偿损失的请求予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万以下的赔偿。

本案中，因宏联公司未能举证证明其因侵权所受的损失或者浚县广誉服装零售部因侵权所获利益，一审法院综合考虑浚县广誉服装零售部经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平以及宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定浚县广誉服装零售部赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支共计8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、浚县广誉服装零售部立即停止销售侵害宏联公司第13782135号注册商标使用权的商品；

二、浚县广誉服装零售部于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计8000元；

三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由浚县广誉服装零售部负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：因本案当事人宏联贸易公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。

保罗弗兰克实业有限责任公司是第13782135号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，依法应受法律保护。

宏联公司依据保罗弗兰克实业有限责任公司的委托和授权，有权对侵害涉案注册商标专用权的行为进行诉讼。

宏联公司为保全证据委托公证机构对购买涉嫌侵权物品的过程办理保全证据公证，并依据公证事实进行诉讼维权系正当行使权利。

经宏联公司申请证据保全，河南省浚县公证处出具（2020）豫鹤浚证内民字第19号公证书，证明宏联公司的委托代理人蒋波于2020年1月13日以普通消费者的身份在浚县广誉服装零售部公证购得床罩一件。

经一审法院当庭拆封比对，被诉侵权商品与宏联公司第13782135号注册商标核定使用的商品为同类商品，该商品上印制的卡通猴头图案与宏联公司第13782135号图形商标的整体部分和主体部分构成近似，容易导致普通消费者产生混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，广誉服装零售部销售的涉案产品为侵犯宏联公司第13782135号注册商标专用权的侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。

侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。

这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。

即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的侵权行为即构成侵权。

浚县广誉服装零售部辩称其不是被诉侵权商品的生产商以及无主观侵权故意，主张不承担侵权责任于法无据，其上诉请求不能成立。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案宏联公司未提交证据证明其因侵权所受损失以及浚县广誉服装零售部因侵权行为所获利益，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑广誉服装零售部经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、经营地所在地区的收入水平和消费水平以及宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定浚县广誉服装零售部赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计8000元并无不当。

浚县广誉服装零售部经一审法院合法传唤一审未到庭，二审未提交任何证据，所称其“进货总计被罩10套,每套进价24元,卖出2套,每套卖价35元,总计盈利22元”无证据证明，本院不予采信。

综上所述，广誉服装零售部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由浚县广誉服装零售部负担。

本判决为终审判决。