北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0107民初19559号原告：北京慧米科技有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街2号A1812。

法定代表人：康剑兰，执行董事。

原告：杭州慧米网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道文一西路1818-2号5幢808室。

法定代表人：康剑兰，执行董事。

共同委托诉讼代理人：柴铮，北京市浩天信和律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：张樱山，北京市浩天信和律师事务所律师。

被告：北京合兴创想科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0501房间。

法定代表人：杜雪骞，董事长。

委托诉讼代理人：周红力，北京瀚方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王明静，北京瀚方律师事务所律师。

原告北京慧米科技有限公司(以下简称北京慧米公司)、杭州慧米网络有限公司(以下简称杭州慧米公司)与被告北京合兴创想科技有限公司（以下简称合兴创想公司）确认不侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告北京慧米公司、杭州慧米公司之共同委托诉讼代理人柴铮和被告合兴创想公司之委托诉讼代理人周红力、王明静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告北京慧米公司、杭州慧米公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告杭州慧米公司所有并由原告北京慧米公司、杭州慧米公司共同运营的苹果应用软件“松鼠记账”名称不侵害被告合兴创想公司的注册商标专用权；

2.判令被告合兴创想公司赔偿原告北京慧米公司、杭州慧米公司为诉讼支出的律师费60000元、公证费2170元；

3.判令被告合兴创想公司承担案件受理费。

诉讼过程中，经本院准许，北京慧米公司、杭州慧米公司放弃了原要求合兴创想公司赔偿经济损失的诉讼请求。

事实和理由：“松鼠记账”软件自2015年开始在苹果应用商店“AppStore”上架。

诉讼过程中，涉案软件著作权由北京慧米公司转让给杭州慧米公司。

两公司系关联公司，法定代表人相同，均基于涉案软件搭载广告获取收益，并由北京慧米公司就此申请第42类科研服务（包含计算机软件设计420139内容）“松鼠记账”和“soonbook”商标使用权，尚未获得核准注册。

2019年2月27日，涉案软件因合兴创想公司向苹果应用商店“AppStore”投诉侵害其两商标权而被下架处理。

沟通无果，北京慧米公司、杭州慧米公司于2019年7月10日向合兴创想公司发送律师函，要求其于七日内撤回投诉或在一个月内就双方争议提起诉讼，未获回复。

北京慧米公司、杭州慧米公司认为其在苹果应用商店“AppStore”使用“松鼠记账”作为软件名称不侵犯合兴创想公司所投诉两商标权。

1.涉案软件名称与合兴创想公司两涉案商标不构成近似且使用类别不同。

合兴创想公司享有的两涉案商标，适用类别为第9类，但其中一个不含计算机软件设计内容，另一个虽然2017年12月10日扩展子类别包含计算机软件等，但涉案软件记账服务属于科研服务中的计算机软件设计，不是前述第9类中的固定软件内容。

2.合兴创想公司未将其注册商标应用于手机软件，涉案软件名称的使用不会导致混淆、误认后果。

3.北京慧米公司、杭州慧米公司使用在先，在涉案商标其一类别扩展后仍有权在原有范围继续使用。

合兴创想公司投诉并在收到律师函后仍放任不理的行为是滥用权利，导致涉案软件下架无法获得新增用户。

北京慧米公司、杭州慧米公司因此致损，故诉至法院。

被告合兴创想公司答辩称：不同意北京慧米公司、杭州慧米公司的诉讼请求。

一、涉案软件属于可下载计算机软件，与合兴创想公司在先注册的第15833293号商标核准使用商品相同、类似。

根据《商标审查及审理标准》，前述商标显著性在“松鼠”二字，“记账”则因直接描述商品特点和功能在涉案软件实际使用的第9类计算机软件程序上缺乏显著性，故“松鼠记账”名称与前述商标构成近似，涉案软件使用情形会导致相关消费者造成混淆、误认或认为当事人之间存在关联性。

即使涉案商标未实际使用，注册商标专用权人也具有商标法中合法垄断权。

根据《中华人民共和国商标法》第57条第2款之规定，前述使用行为侵犯合兴创想公司注册商标专用权。

北京慧米公司、杭州慧米公司所述涉案软件主体不是软件设计业务而是记账服务，但是服务都是以软件支撑运行。

北京慧米公司、杭州慧米公司提供的是两种服务：软件下载服务和在线软件记账服务。

二、北京慧米公司、杭州慧米公司诉赔无事实和法律依据。

即使合兴创想公司投诉亦合理合法。

合兴创想公司并非涉案软件下架决定作出者，未作出任何侵犯北京慧米公司、杭州慧米公司权利的行为，其所述经济损失与合兴创想公司无关。

三、本案案由是确认不侵权之诉，北京慧米公司、杭州慧米公司的诉讼请求无法律依据。

北京慧米公司、杭州慧米公司与合兴创想公司分别围绕诉讼请求与答辩意见提交了证据。

双方当事人对北京慧米公司、杭州慧米公司提交的计算机软件著作权登记证书、《单项法律服务委托代理协议》及增值税发票、公证费增值税发票的真实性无异议，本院对前述证据予以确认，作为认定本案事实的依据，证明目的在本院认为部分予以论述。

经本院庭审质证，各方当事人对以下证据持有异议：1.北京慧米公司、杭州慧米公司提交的两公司分别对外签署的推广协议若干及对应增值税发票，用以证明两公司基于涉案软件嵌入推广内容获取收益。

合兴创想公司对前述发票真实性不持异议，但不认可关联性、证明目的；

对前述协议的关联性、证明目的不予认可，对部分无原件、无签章页或签署日期的一并不认可真实性。

本院对前述证据中有原件予以核实的确认其真实性，其合同和支付凭证对应，在本案中实质系诉讼主体适格相关证据。

经核实，在涉案软件著作权转让前后，两公司均存在对外签订并实际履行的基于涉案软件嵌入推广的业务内容。

合兴创想公司未就涉案软件归属及收益主体提出反证，亦未对原告主体不适格提出明确意见，故本院对前述证据的关联性、证明目的均予以确认，作为认定本案事实的依据在案佐证。

2.北京慧米公司、杭州慧米公司提交的苹果手机客户端后台数据信息截屏打印件5张，用以证明涉案软件上架时间及投诉后下架无新用户，并当庭展示：使用其自携笔记本电脑，连接互联网，使用谷歌浏览器，打开苹果开发者后台“AppStoreConnect”，使用帐户名及密码登陆，点击“我的APP”，切换北京慧米公司英文名称，显示“松鼠记账-随手记账软件2019”IOS4.5被下架，点击该图标，在“活动”一栏显示IOS构建版本更新历史，最初版本为版本1.0，点击1.0显示下拉信息包括上传日期最早为2015年6月22日下午5时35分、可供销售时间为2015年7月11日上午8时20分，点击五项显示内容中橘黄色图标显示最新版本为版本4.5，打开下拉信息显示下架时间2019年2月27日14时49分；

“我的APP”的“销售趋势”中点击APP销量，选择日期，从2018年11月1日至2019年11月30日，分别展示每日产品销量、APP购买量及显示次数，2019年2月27日后产品无销售。

合兴创想公司认可前述截屏打印件所载与展示内容一致，但对其关联性和证明目的不予认可，表示：1.因上架内容不可见无法证明在先使用，软件部分可下载不能证明在当时就有“松鼠记账”的LOGO被用作公开展示及商标性使用，存在涉案软件上线后多次更新过程中改名、改界面、改LOGO的可能性；

2.在先使用权的范围、方式应该清晰、明确、可供证明；

3.如果真的存在在先使用权，合兴创想公司可以考虑允许在原有范围进行使用，但因对此不知情只能依据表面证据维权并无恶意。

对此，本院认为，鉴于前述证据经当庭展示核实且与案涉事实相关，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的在本院认为部分予以论述。

3.北京慧米公司、杭州慧米公司提交的（2019）京长安内经证字第57475号公证书，内容为电子邮件及登录查看过程，用以证明苹果应用商店“AppStore”因合兴创想公司投诉行为将涉案软件下架以及相关申诉内容。

合兴创想公司对此不予认可，虽认可该证据内邮件地址和邮件内容抬头均为苹果应用商店“AppStore”，但表示无法核实是否为苹果应用市场管理方所发送邮件，另提出前述邮件包含英文且未无合兴创想公司投诉信内容。

经释明，北京慧米公司、杭州慧米公司表示不就该证据提交中文翻译件。

对此，本院认为：自证据形式上看，前述邮件以公证认证方式固定，本院对其真实性予以确认；

自证据内容上看，前述邮件中包含中文内容且为分歧及焦点所在，英文部分可以确定来源，故本院对该证据的合法性、关联性予以确认，采信其中文内容在案佐证，证明目的在本院认为部分予以论述。

4.北京慧米公司、杭州慧米公司提交的微信群聊天记录，用以证明合兴创想公司投诉行为致使涉案软件下架后与之沟通情况，并于庭审中以电脑登录方式展示前述微信及内容，该微信主体为北京慧米公司员工张爽；

聊天记录为三人群聊记录，北京慧米公司、杭州慧米公司表示三人分别为张爽、合兴创想公司谢建云以及两者联系人曹振JC。

合兴创想公司对其证明目的不予认可，经释明及要求核实，未就前述谢建云是否其公司员工等信息答复。

对此，本院认为：因无法确认前述证据中张爽之外两人身份，故本院对该证据不予采信，不作为认定本案事实的依据。

5.北京慧米公司、杭州慧米公司提交的律师函及投递记录，用以证明其曾向合兴创想公司注册地发函要求其撤回投诉或予以答复。

合兴创想公司对前述证据的关联性不予认可，经释明，对是否收到前述函件表示“不清楚”，对投递地址是否实际办公经营不予答复。

对此，本院认为：前述证据有投递查询结果印证核实，本院予以确认，作为认定本案事实的依据在案佐证。

6.北京慧米公司、杭州慧米公司提交的友盟数据截图和苹果开发者后台数据截图打印件，用以证明2019年3月至7月期间涉案软件安卓客户端和苹果客户端的月活用户数。

合兴创想公司对前述证据均不予认可。

对此，本院认为：前述证据真实性和数据真实性、准确性无从核实，且其内容与确认不侵权之诉无必然联系，实质在于支撑北京慧米公司、杭州慧米公司放弃的经济损失部分诉讼请求，故本院对前述证据不予确认，不作为认定本案事实的依据。

7.合兴创想公司提交的第15833293号商标注册证复印件2张，用以证明涉案软件和该商标构成相似可能引致混淆、误认，其中载：第15833293号注册商标，注册日期为2016年11月28日，类别中包括可下载的计算机应用软件。

北京慧米公司、杭州慧米公司对前述证据不予认可，但对权属无异议，表示经核实前述商标状态为“驳回复审中”。

经释明和给予补证期限，合兴创想公司明确表示不提交原件且不补证，对前述商标是否实际使用表示“不清楚”。

对此，本院认为：各方当事人对前述证据所载商标及权属无异议且为诉争基础之一，但合兴创想公司经释明未提交原件以供核实，故相关内容佐以公示信息核实结果为准。

根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：松鼠记账软件[简称：松鼠记账]V1.2，国家版权局2016年3月7日软著登字第1224360号著作权登记证书载：著作权人北京慧米公司，开发完成日期2015年12月8日，首次发表日期2015年12月10日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号2016SR045733；

2019年9月23日软著登字第4403394号著作权登记证书载：著作权人杭州慧米公司，开发完成日期、首次发表日期和权利范围同上，权利取得方式为受让，登记号2019SR0982637。

经当庭勘验及各方自行核实，各方当事人对AppStore搜索“松鼠记账”已无涉案软件无异议。

北京慧米公司一并出示登录其苹果开发者后台“AppStoreConnect”账户显示内容：“松鼠记账-随手记账软件2019”，最初版本1.0，上传日期最早为2015年6月22日下午5时35分、可供销售时间为2015年7月11日上午8时20分；

最新版本4.5，下架时间2019年2月27日14时49分，此日期后无产品销售。

在庭审陈述中，北京慧米公司、杭州慧米公司表示涉案软件主要向个人提供免费电子记账相关服务；

起名“松鼠记账”是考虑自然界中松鼠存储过冬特性；

两公司确认前述软件著作权转让，认可两者之间关联关系，并提交合作协议若干用以证明两公司共同运营涉案软件，通过第三方服务获取收益。

经核对，前述协议显示2018年至2020年期间即涵盖涉案软件著作权转让前后期间，两公司均有对外签订合作协议并实际收取相应款项。

合兴创想公司对前述著作权登记证书及所示软件著作权权属无异议；

认可杭州慧米公司涉案软件运营方，但不认可北京慧米公司共同运营；

同时不认可前述登记日期即“松鼠记账”在涉案软件进行商标性使用的时间。

2018年12月21日，AppStoreNotices@apple.com向service@soonbook.cn发送邮件同时抄送zhangyue@srfip.com、2777251353@qq.com、zhoucj@hjhz.com，内容包括：2018年12月21日，“北京合兴创想科技有限公司”……“北京慧米科技有限公司”……“松鼠记账-快速记账软件，手机记账本”、“AppleID”……“该APP侵犯了我司名下9类第6275477号及第15833293号注册商标‘松鼠songshu’的商标权，特此向贵司申请对此APP作出下架处理”。

之后，各方多次邮件沟通。

2019年5月16日，北京慧米公司以kangjl2@vip.163.com向AppStoreNotices@apple.com发送邮件同时抄送appreview@apple.com，内容为“关于松鼠记账App在苹果应用商店侵权下架的申诉”，具体为“最近我们公司一直在使用的‘松鼠记账’APP（Appid：995161639）被贵公司审核下架，原因是侵犯了‘北京合兴创想科技有限公司’注册的‘松鼠’商标，我公司认为该理由不应该作为松鼠记账APP在苹果AppStore下架的原因，理由如下：1、我公司一直在申请‘松鼠记账’、‘soonbook’商标使用权，在中国商标局网站（http://wsjs.saic.gov.cn）可查询到，注册号为：18961870、37273766，我公司商标正在注册中，不与北京合兴创想科技有限公司所注册的‘松鼠’商标冲突；

2、我公司所注册商标类别为42类-科研服务（包含计算机软件设计420139内容），北京合兴创想科技有限公司所注册的‘松鼠’商标所在类别为9类，不包含计算机软件设计420139内容，因此我公司在42类范围内使用‘松鼠记账’名称不造成对北京合兴创想科技有限公司所注册的‘松鼠’商标的侵犯；

3、北京合兴创想科技有限公司所注册‘松鼠’商标在2018年12月10日扩展了其在9类下的子类别，其中包含计算机软件、计算机程序、智能手机等子类别，我公司‘松鼠记账’App自2015年就已经在AppStore上架，根据使用在先原则，有合法理由在APPstore继续使用‘松鼠记账’名称。

4、如北京合兴创想科技有限公司仍坚持我公司侵犯其商标使用权，而该公司并未在注册三年内使用该公司注册的‘松鼠’商标，我公司将依法申请对其商标进行撤销处理（根据中国商标法规定，注册后连续3年不是用的商标将被撤销注册。

），”同时后附松鼠记账软件V1.2著作权登记证书副本和“松鼠记账SOONBOOK”、“松鼠记账”、松鼠图形的商标注册申请的中国商标网查询截图及商标申请受理书，并载免责声明。

AppStoreNotices@apple.com于2019年5月29日对前述邮件及service@soonbook.cn、2777251353@qq.com一并予以回复，并于2019年6月13日最终回复并抄送zhangyue@srfip.com为“北京合兴创想科技有限公司”……“苹果公司不能仲裁第三方纠纷，请注意将电子信件直接发送或抄送给对方并与对方直接协调解决方案”。

2019年11月21日，北京市长安公证处就前述内容出具（2019）京长安内经证字第57475号公证书。

经查，第15833293号注册商标，注册人为合兴创想公司，注册日期2016年11月28日，有效期至2026年11月27日，核定使用商品/服务项目第9类：计算机、计算机外围设备、可下载的计算机应用软件等，中国商标网查询最后状态显示为“驳回复审---等待打印注册证”。

至于第6275477号注册商标，各方当事人均认可其权利人为合兴创想公司且核定使用商品/服务项目不包含计算机软件，经释明未就此提交证据，经核实属实。

2019年7月10日，北京市浩天信和律师事务所受北京慧米公司委托，向合兴创想公司注册地邮寄律师函并于2019年7月12日签收，函载：关于2018年12月21日合兴创想公司向AppStore投诉导致涉案软件下架一事，要求其于该函送达之日七日内撤回投诉并赔偿所致经济损失或于该函送达后一个月内提起诉讼。

后附联系人信息。

在庭审中，合兴创想公司不认可实施前述邮件所载投诉行为，不认可收到前述律师函，但提交第15833293号商标注册证复印件作为证据，认为涉案软件名称与其注册商标相似、适用类别相同，构成侵权。

经释明，合兴创想公司明确表示在本案中不提出反诉，不提交涉案商标及相关使用证据，同时确认未就涉案软件提出或提出过侵害商标专用权等诉讼。

另查，2019年6月，北京慧米公司与北京市浩天信和律师事务所签订《单项法律服务委托代理协议》，约定委托事项为前者委托后者在确认不侵权注册商标专用权一案中作为代理人，基本律师费为60000元。

北京慧米公司、杭州慧米公司另提交增值税发票二张，一并用以证明其合理开支费用。

本院认为，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第五条规定了提起确认不侵害知识产权之诉要件：一是被告向原告发出侵权警告或对原告进行侵权投诉；

二是原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；

三是被告未在合理期限内提起诉讼。

首先，涉案软件于涉诉行为发生之时及本案诉讼过程中先后归属北京慧米公司和杭州慧米公司，两公司系关联公司，共同运营涉案软件获取收益。

本院对两公司适格原告主体地位予以确认。

其次，根据在案证据，苹果应用商店“AppStore”将涉案软件下架并发邮件通知北京慧米公司，邮件中文部分载“北京合兴创想科技有限公司……该APP侵犯了我司名下9类第6275477号及第15833293号注册商标‘松鼠songshu’的商标权，特此向贵司申请对此APP作出下架处理”，前述两涉案商标均归属合兴创想公司。

虽然合兴创想公司未对前述投诉行为系其所为予以确认，考量庭审陈述及双方举证能力、举证情形，按正常商业逻辑推断，本院对其实施前述行为且系本案适格被告予以确认。

再次，北京慧米公司曾就诉争内容向合兴创想公司发函催告，合兴创想公司未撤回投诉也未提起诉讼，经释明在本案中亦确认不提出反诉。

综合以上三点，本案满足提起确认不侵害知识产权之诉要件，北京慧米公司、杭州慧米公司有权向合兴创想公司提出本案诉讼。

最后，合兴创想公司经释明仍不就涉案商标及其使用情形等进行举证、答复。

基于在案证据和当事人陈述，本院认为：“松鼠记账”软件名称，之于第15833293号注册商标，与之不近似；

之于第6275477号注册商标、与之不同使用类别；

缺乏在案证据以判断知名度，更无从认定混淆、误认可能性。

故本院对北京慧米公司、杭州慧米公司主张确认其在苹果应用商店“AppStore”使用涉案软件名称“松鼠记账”不侵犯合兴创想公司第15833293、6275477号注册商标专用权的诉讼请求予以支持。

至于赔偿合理支出的诉讼请求，确认之诉中主张民事赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持，当事人可以另行主张。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，本院判决如下：一、确认原告北京慧米科技有限公司、杭州慧米网络有限公司在苹果应用商店“AppStore”松鼠记账软件使用“松鼠记账”作为名称的行为，不侵犯被告北京合兴创想科技有限公司所有的第6275477、15833293号注册商标专用权；

二、驳回原告北京慧米科技有限公司、杭州慧米网络有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1354元，由原告北京慧米科技有限公司、杭州慧米网络有限公司负担604元（已交纳），由被告北京合兴创想科技有限公司负担750元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。