河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终752号上诉人（一审被告）：文峰区果乐汇水果店，住所地河南省安阳市文峰区富泉街1号楼2号商铺。

经营者：潘电杰，男，汉族，1982年4月1日出生，住河南省安阳市文峰区。

被上诉人（一审原告）：上海汤圣电子商务有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6558号9幢1079室。

法定代表人：汤斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：闫孟，河南光法律师事务所律师。

一审被告：安阳市文峰区甜甜果园水果商行，住所地河南省安阳市文峰区平原路灯塔路交叉口西南角商铺。

经营者：鲁燕飞。

上诉人文峰区果乐汇水果店（以下简称果乐汇水果店）因与被上诉人上海汤圣电子商务有限公司（以下简称汤圣公司）、一审被告安阳市文峰区甜甜果园水果商行（以下简称甜甜果园商行）侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下称一审法院）（2020）豫05知民初190号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人果乐汇水果店的经营者潘电杰，被上诉人汤圣公司的委托诉讼代理人闫孟到庭参加诉讼。

一审被告甜甜果园商行经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

果乐汇水果店上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回汤圣公司全部诉请，或发回重审。

2、一审、二审诉讼费由汤圣公司承担。

事实和理由：一、果乐汇水果店对于使用“果乐汇”不仅早于汤圣公司涉案商标的申请注册时间和注册核准时间，果乐汇水果店不存在任何侵权，汤圣公司无权禁止果乐汇水果店使用该名称。

果乐汇水果店能够证明早在2013年3月起就开始使用“果乐汇”，在收银系统上使用该名称，并为顾客办理会员卡等服务。

果乐汇水果店注册核准商户字号的时间为2013年10月28日，早于汤圣公司涉案商标2014年8月20日的初审公告时间和2014年11月21日的核准注册时间。

二、果乐汇水果店使用“果乐汇”名称是符合市场监督管理机关对企业字号使用要求的合理使用，不存在攀附汤圣公司的故意。

汤圣公司没有任何证据证明其具有知名度，一审法院却以汤圣公司比果乐汇水果店具有较高知名度为由，认定果乐汇水果店存在侵犯行为，显然依据不足。

果乐汇水果店依法注册了“果乐汇”字号，在店铺门头上使用“果乐汇”属于依法合规的使用。

三、一审法院判令果乐汇水果店赔偿汤圣公司损失毫无依据。

果乐汇水果店的经营利润与水果店名称毫无关系。

汤圣公司虽声称其有知名度，但果乐汇水果店认为涉案商标或者汤圣公司并不知名。

汤圣公司答辩称：汤圣公司申请注册第12872327号“果乐汇”商标在先，果乐汇水果店注册成立在后。

果乐汇水果店将“果乐汇”商标用于企业字号，在相同或者类似产品服务上突出使用，已经造成相关公众混淆和误认，侵犯了汤圣公司涉案商标权。

工商登记仅是形式审查，不意味着果乐汇水果店没有侵权的可能性。

果乐汇水果店侵权事实明确，其应当承担赔偿责任。

甜甜果园商行未出庭亦未答辩。

汤圣公司向一审法院起诉请求：1.判决果乐汇水果店、甜甜果园商行立即停止侵犯汤圣公司第12872327号“果乐汇”注册商标专用权的行为，包括立即在其店铺招牌等相关服务标识载体上停止使用“果乐汇”及与其近似的文字、标识，并不得以任何方式在任何媒体上进行宣传或发布相关侵权信息；

2.判决果乐汇水果店立即停止使用并将其企业名称变更为不含“果乐汇”字样；

3.判决果乐汇水果店、甜甜果园商行赔偿汤圣公司经济损失及为制止上述侵权行为支付的合理费用共计80000元；

4.全部诉讼费用由果乐汇水果店、甜甜果园商行承担。

一审法院认定事实：1.汤圣公司2011年11月9日注册成立，其经营范围为电子商务、电脑图文设计制作、设计制作各类广告、室内外装潢及设计、食用农产品、花卉等。

2013年7月5日，汤圣公司申请注册果乐汇商标，国家工商行政管理总局商标局于2014年8月20日初审公告，于2014年11月21日核准注册第12872327号“果乐汇”商标，注册有效期至2024年11月20日，核定使用商品或服务项目为第35类，包括：货物展出；

广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

商业企业迁移；

替他人预订电讯服务；

自动售货机出租；

寻找赞助等。

2.果乐汇水果店2013年10月28日注册成立，系个人经营的个体工商户，经营者潘电杰，经营范围为散装食品、水果、礼品、零售。

甜甜果园商行2018年9月11日注册成立，系个人经营的个体工商户，经营者鲁燕飞，经营范围为销售水果。

3.济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人陈溪明2019年11月19日来到山东省济南市钢都公证处，申请对有关店面使用相关标识的行为进行证据保全公证。

该公证处公证员李某、公证处工作人员展慧，委托代理人陈溪明于2019年11月21日下午16时33分来到河南省安阳市文峰区门头标有“果乐汇鲜果行”的商店，陈溪明以普通消费者身份购买水果花费66元（微信付款并截图一张），取得发票号码为91014453并加盖“安阳市文峰区甜甜果园水果商行发票专用章”的河南通用定额发票一张。

陈溪明用经公证人员清洁性检查的照相设备对商店内外拍照，取得照片13张。

离开该商店后，陈溪明对上述所购物品及取得的发票进行拍照，公证员李某对上述取得发票进行复印，并对微信付款账单详情截图进行打印，李某与展慧对上述购买所取得的物品的包装袋及发票进行封存，陈溪明对封存后的物品外观进行拍照，并将上述封存物品交于陈溪明保存。

山东省济南市钢都公证处2019年12月3日作出（2019）鲁济南钢都证民字第6586号公证书，对上述过程进行了公证。

汤圣公司方调查人员在果乐汇水果店拍摄的照片显示店铺招牌、店内包装袋均使用“果乐汇”字样，果乐汇水果店认可照片显示是其经营的店铺。

一审法院认为，汤圣公司依法获得第12872327号“果乐汇”注册商标，该商标在有效保护期内，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者类似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的侵权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律着若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与汤圣公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与汤圣公司注册商标的服务有特定联系。

本案中，果乐汇水果店经营销售水果业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同，其在经营门店使用的“果乐汇鲜果行”招牌及包装袋上突出显示“果乐汇”字样，该标识与汤圣公司的注册商标相同，该行为构成侵犯汤圣公司注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

故汤圣公司主张果乐汇水果店停止侵权、赔偿损失，予以支持；

主张甜甜果园商行承担责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。

关于果乐汇水果店商号名称使用问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯他人注册商标专用权。

本案中，汤圣公司于2013年7月5日申请注册“果乐汇”商标，国家工商行政管理总局商标局于2014年8月20日初审公告，于2014年11月21日核准注册第12872327号“果乐汇”商标。

果乐汇水果店于2013年10月28日注册成立。

从知名度看，汤圣公司第12872327号“果乐汇”注册商标与果乐汇水果店企业名称“果乐汇鲜果行”相比，具有较高的知名度。

果乐汇水果店注册使用的企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆，故汤圣公司请求判令果乐汇水果店立即停止侵犯“果乐汇”注册商标专用权行为，不得在提供服务或对外宣传时使用上述标识，予以支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

汤圣公司为维护自己的合法权益，在制止果乐汇水果店侵权过程中，必然发生一定的维权费用，对其主张的费用合理部分，予以支持。

因汤圣公司未能举证证明其因果乐汇水果店的侵权行为所受损失数额，也未能举证证明果乐汇水果店因侵权所获利益大小，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、果乐汇水果店侵权行为的性质、情节以及汤圣公司维权的合理开支等事实和因素，并参考河南省类似案件的在先判决和调解情况，酌情确定果乐汇水果店赔偿汤圣公司经济损失及维权合理费用共计13000元。

果乐汇水果店辩称不构成侵权，不应当赔偿损失的理由，依法不能成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、果乐汇水果店立即停止侵犯汤圣公司第12872327号“果乐汇”注册商标专用权的行为；

二、果乐汇水果店于判决生效后十日内赔偿汤圣公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计13000元；

三、驳回汤圣公司的其他诉讼请求。

如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由汤圣公司负担1600元，果乐汇水果店负担200元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

果乐汇水果店提交一张果乐汇水果店会员卡及一份会员卡管理系统照片，拟证明其在2013年5月左右已经使用“果乐汇”标识，早于汤圣公司申请注册第12872327号“果乐汇”商标的时间。

汤圣公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为会员卡上不显示开卡时间，会员卡管理系统是可以修改的。

因果乐汇水果店成立于2013年10月28日，会员卡管理系统照片证据显示开卡时间早于果乐汇水果店成立时间，故本院对果乐汇水果店所提供证据的真实性不予确认。

本院对一审法院查明事实予以确认。

根据当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：果乐汇水果店是否侵犯了汤圣公司涉案商标专用权，如果构成侵权，民事责任如何承担。

本院认为，汤圣公司依法取得第12872327号“果乐汇”注册商标专用权，核定使用服务为第35类“货物展出；

广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

商业企业迁移；

替他人预订电讯服务；

自动售货机出租；

寻找赞助”等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用服务上的专用权应受法律保护。

关于果乐汇水果店是否侵犯了汤圣公司的涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，汤圣公司申请注册第12872327号“果乐汇”商标的时间为2013年7月5日，果乐汇水果店的成立时间为2013年10月28日。

果乐汇水果店成立时间晚于汤圣公司申请涉案商标注册时间，汤圣公司有权禁止果乐汇水果店在涉案商标相同服务上使用“果乐汇”商标。

果乐汇水果店关于其具有在先使用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

果乐汇水果店未经汤圣公司许可，在其经营的与涉案注册商标核定服务项目相同的店铺招牌、包装袋等处宣传使用“果乐汇”标识，侵犯了汤圣公司第12872327号“果乐汇”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

因汤圣公司未能证明其因果乐汇水果店侵权行为而受到的实际损失或者果乐汇水果店因侵权行为所得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、果乐汇水果店侵权行为的性质、情节以及汤圣公司为制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为13000元并无不当。

果乐汇水果店关于一审判决数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，果乐汇水果店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由文峰区果乐汇水果店负担。

本判决为终审判决。