广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终970号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴铭轩，男，1994年5月26日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，个体户，住普宁市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所。

辩护人董其运，广东星啸律师事务所律师。

东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人吴铭轩犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年11月1日作出（2018）粤1972刑初1577号刑事判决。

原审被告人吴铭轩不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，自2017年9月份开始，被告人吴铭轩在未经注册商标所有人华为技术有限公司、维沃移动通信有限公司、广东欧某移动通信有限公司许可的情况下，以东莞市长安镇厦边社区厦边大街13号鸿悦豪庭1009房为窝点，通过微信向“A锋尚数码”、“丫头”等卖家购入假冒“HUAWEI”、“VIVO”、“OPPO”注册商标的翻新手机后进行销售。

期间，吴铭轩已销售金额约755890元。

2018年1月4日15时许，公安机关在上述窝点将吴铭轩抓获，当场缴获53部待销售的翻新手机（约价值42240元）和笔记本、出货单等物品。

吴铭轩已销售假冒注册商标的翻新手机总金额为755890元，现场缴获的53部待翻新手机的价值为42240元。

原审判决认定上述事实，有到案经过，常住人口信息，营业执照，授权书，未授权证明，鉴定证明，价格证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，微信聊天记录，笔记本，出货单，情况说明，被害单位委托代理人刘某的陈述，证人余某、黄某、吴某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，被告人吴铭轩的供述和指认笔录等证据予以证实。

原审法院认为，被告人吴铭轩销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控现场缴获的53部待售翻新手机的价值为72327元不当，应依据微信聊天记录确定的标价认定总价值为42240元。

鉴于吴铭轩系初犯，对其从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴铭轩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金5万元。

二、随案移送的作案工具苹果牌手机1部，予以没收，上缴国库。

暂扣在东莞市公安局长安分局的假冒注册商标的手机53部，由暂扣单位予以销毁。

暂扣在东莞市公安局长安分局的9部荣耀4A手机，由暂扣单位发还给被告人吴铭轩。

上诉人吴铭轩及其辩护人提出：一、吴铭轩与A锋尚数码处购买翻新手机只有约十万元。

二、一审法院以出货单上记载的单价低就定性为单据是售翻新手机太过于草率。

三、吴铭轩与A锋尚数码没有交易723260元，相关交易凭证也没有，一审法院不能认定吴铭轩的罪行。

不能仅仅根据《销售单总额》的单纯数字就认定吴铭轩的销售金额为所有的销售假冒注册商标产品的金额，应根据实际情况，结合相关证据认定。

四、吴铭轩是初犯，依法可以从轻处罚。

经审理查明，自2017年9月份开始，上诉人吴铭轩在未经注册商标所有人华为技术有限公司、维沃移动通信有限公司、广东欧某移动通信有限公司许可的情况下，以东莞市长安镇厦边社区厦边大街13号鸿悦豪庭1009房为窝点，通过微信向“A锋尚数码”、“丫头”等卖家购入假冒“HUAWEI”、“VIVO”、“OPPO”注册商标的翻新手机后进行销售。

期间，吴铭轩已销售上述翻新手机的金额约751415元。

2018年1月4日15时许，公安机关在上述窝点将吴铭轩抓获，当场缴获53部待销售的翻新手机（约价值42240元）和笔记本、出货单等物品。

认定上述事实证据有：到案经过，常住人口信息，营业执照，授权书，未授权证明，鉴定证明，价格证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，微信聊天记录，笔记本，出货单，情况说明，被害单位委托代理人刘某的陈述，证人余某、黄某、吴某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，上诉人吴铭轩的供述和指认笔录等，足以认定。

关于已销售假冒注册商标的翻新手机金额的问题。

上诉人吴铭轩在侦查阶段的第1次供述（2018年1月4日）中称：“2017年10月中旬，我上网时看到闲鱼网有人在卖华为翻新手机，我就通过闲鱼网认识了一个昵称叫‘A锋尚数码’的卖家，然后就在东莞市长安镇厦边社区厦边大街鸿悦豪庭租了1009房并通过向该卖家买翻新手机来卖，直到今天被你们公安机关抓住了。

至今一共卖了300多台华为翻新手机，一台能赚40-80元，型号有麦芒4、荣耀7、荣耀6、荣耀6P、mateS，向‘A锋尚数码’购买的翻新手机总货款为723260元，减去退货的27830元，实际总货款为695430元，这个在我的账本上有记录。

我还卖OPPO和VIVO的翻新手机，是从一个昵称叫‘丫头’的女子那里拿货的，至今共卖了100多台OP**和VIVO的翻新手机。

我一直有做账，到被抓的上个月一共获利51355元，减去还没有支付的快递费2400元，纯利润是48955元。

我销售这些翻新手机没有获得华为、OPPO、VIVO公司的许可”。

该供述有缴获的笔记本记载的数字予以印证，上诉人吴铭轩对该笔记本记载的数字进行指认后确认“本人跟‘A锋尚数码’交易情况：总货款723260元，退货款27830元，实际总货款数695430元”；

还确认“本人销售OPPO、VIVO、华为翻新机纯利51355元，快递费2400元，纯利48955元”。

现场缴获的出货单记载了上诉人吴铭轩销售的手机名称、数量、单价以及金额，经统计，总销售金额为约755890元，但鉴于现场暂扣的9部荣耀4A手机经鉴定为正品产品、销售长虹平板与本案犯罪事实无关，故现场缴获的出货单记载销售长虹平板金额2195元、以及销售4A金额375元、780元、375元、750元不应计入销售翻新手机的金额，故上诉人吴铭轩销售翻新手机总销售金额应认定为约751415元。

上诉人吴铭轩主张出货单记载的是正品手机和二手手机的销售情况，不是翻新手机的销售情况。

经查，除上述销售长虹平板金额2195元、销售4A金额375元、780元、375元、750元不应计入销售翻新手机的金额之外，上诉人吴铭轩认为出货单记载的其余销售金额为亦为销售正品手机金额，缺乏依据，不足以采信。

另外，上诉人吴铭轩与“A锋尚数码”、“丫头”的微信聊天记录证实吴铭轩与“A锋尚数码”、“丫头”一直在做假冒“HUAWEI”、“VIVO”、“OPPO”的翻新手机交易，不存在正品手机或者二手手机的交易。

以上证据相互印证，足以证实上诉人吴铭轩从“A锋尚数码”处购买华为翻新手机共695430元、以及向“丫头”购买OPPO和VIVO的翻新手机后进行销售，至今共销售金额约751415元。

一审认定上诉人吴铭轩已销售翻新手机的金额约755890元有误，依法应认定为约751415元。

上诉人吴铭轩及其辩护人提出出货单记载的是正品手机和二手手机的销售情况，除上述销售长虹平板金额2195元、销售4A金额375元、780元、375元、750元不应计入销售翻新手机的金额之外，上诉人吴铭轩及其辩护人提出出货单记载的其余销售金额为亦为销售正品手机金额的主张，本院不予采纳。

关于上诉人吴铭轩及辩护人所提上诉意见，本院分析如下：现场缴获的出货单记载了上诉人吴铭轩销售的手机名称、数量、单价以及金额，可证实上诉人吴铭轩已销售翻新手机的金额约751415元。

现场缴获的笔记本及上诉人吴铭轩对该笔记本记载的数字进行指认后确认“本人跟‘A锋尚数码’交易情况：总货款723260元，退货款27830元，实际总货款数695430元”；

上诉人吴铭轩供述还确认“本人销售OPPO、VIVO、华为翻新机纯利51355元，快递费2400元，纯利48955元”；

该两项证据可证实上诉人吴铭轩销售翻新手机成本加毛利合计可达约774615元。

以上证据之间具有内在联系，共同指向上诉人吴铭轩已销售翻新手机的金额约751415元的待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，全案证据已经形成完整的证明体系，结论具有唯一性。

据此，上诉人吴铭轩及辩护人所提本案事实不清、证据不足的意见，依法不应采纳。

根据现行刑法及相关司法解释规定，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上诉人吴铭轩销售明知是假冒注册商标的商品，已销售的金额约751415元，未销售的金额为42240元，非法经营数额在25万元以上，属于数额巨大，应在上述法定量刑幅度内量刑。

一审判决结合上诉人吴铭轩是初犯的情节已酌情从轻处罚，量刑适当，本院予以维持。

上诉人吴铭轩及辩护人上诉提出一审判决对其量刑过重的意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人吴铭轩销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

原审判决结合吴铭轩是初犯的情节，已酌情从轻处罚。

原审判决审判程序合法，唯认定犯罪金额有瑕疵，但鉴于改判数额不大，不影响对吴铭轩的量刑，故本院对其量刑予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

为终审裁定。