文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2324号上诉人（原审原告）：王恒凯，男，年月日出生，汉族，住。

委托诉讼代理人：邹佳，国信信扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市新格建材有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇塘联永安村土名：“淋塘”自编6号。

法定代表人：夏井华，总经理。

委托诉讼代理人：胡华东，广东骏和律师事务所律师。

上诉人王恒凯因与被上诉人佛山市新格建材有限公司（以下简称新格公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初288号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

王恒凯上诉请求：1.变更（2017）粤73民初288号民事判决第一项为新格公司停止制造、销售侵害王恒凯专利号为ZL201530060739.1，名称为“边角型材（YD-M10）”的被诉侵权产品；

2.撤销（2017）粤73民初288号民事判决第二项，改判新格公司赔偿王恒凯经济损失及合理费用总计10万元；

3.一、二审案件受理费由新格公司承担。

事实和理由：一审认定新格公司没有制造被诉侵权产品属于事实认定错误；

新格公司的主观侵权恶意明显，一审判决其承担的赔偿数额过低。

新格公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王恒凯的上诉请求，维持原判。

王恒凯向一审法院起诉请求：1.新格公司立刻停止生产及销售侵害王恒凯专利号ZL201530060739.1产品的行为，并销毁现存侵权产品、半成品、宣传册及专用于生产侵权产品的材料、工具、设备等；

2.新格公司赔偿包括维权合理费用在内的经济损失共计10万元；

3.新格公司承担本案案件受理费、诉讼保全等全部费用。

一审法院查明，2015年3月13日，王恒凯作为申请人向国家知识产权局申请名称为边角型材的外观设计专利，专利号为ZL201530060793.1，并于2015年8月26日获得公告授权，至今合法有效，王恒凯为专利权人。

该专利（以下简称本案专利）授权公告图片详见附件一。

本案专利的设计要点如下：1.本外观设计产品的设计要点：产品的形状；

2.最能表明本外观设计要点的图片或照片：主视图。

根据广东省广州市萝岗公证处于2016年12月29日作出的（2016）粤广萝岗第35336、35337号公证书显示：2016年10月21日，王恒凯委托代理人晁永升向广东省广州市萝岗公证处申请证据保全，申请对其前往德邦物流公司提取有关货物的情况进行保全，公证员陈敬光及公证人员随晁永升来到位于广州市黄埔区科学城岐岗路263号大院，晁永升在门口标有“德邦”字样的物流公司提取了货物包裹共十件，其中一件货物包裹外包装标有型号为“YD-M10”,颜色为“砂白”等字样，并取得了单号为380435114001的《德邦提货单》一张，《佛山市新格建材有限公司发货单》一份。

《德邦提货单》发货人一栏为何祝辉。

《佛山市新格建材有限公司发货单》载有：业务员：杨天敏，发货日期：2016年10月13日，货物名称：XG-M10砂白，数量：60，单价12元，金额720元，订单总金额为10552元，审单人：新格建材会计专用章。

晁永升申请对上述货物包裹中分别随机切割各提取出一小块产品。

提货结束后，现场提取所得一小块产品交由公证人员带回公证处保管，经公证处粘封后交由晁永升自行保管。

（被诉侵权产品图片详见附件二）王恒凯提交其代理人于2016年8月至10月份期间与杨天敏微信聊天记录，杨天敏微信名称为“新格建材杨18988549717”，聊天记录显示了双方洽谈交易的过程，其中杨天敏发送其名片的照片，名片上杨天敏工作单位为佛山市新格建材有限公司，2016年8月31日聊天记录显示《佛山市新格建材有限公司订货确认单》，包括“M10砂白”，数量60支，金额720元，订单总金额为6352元，并载明收款账号信息，开户名为何祝辉，开户行包括中国农业银行、交通银行等五家银行。

9月聊天记录显示王恒凯要求加订一些产品。

10月聊天记录显示双方确认最终订单，王恒凯要求所订购产品通过德邦物流运输。

王恒凯提交其代理人向何祝辉转账的交易明细：2016年8月25日向中国农业银行账号转账4292元，2016年8月31日及2016年10月12日向交通银行账户转账2060元、4200元。

王恒凯提交杨天敏微信朋友圈截图，显示杨天敏于2016年11月15日发布一生产设备图片，2017年1月5日发布“佛山新格建材有限公司专业生产氧化边角吕梁…”。

一审法院对上述公证封存物当庭拆封，封存包装里装了被诉侵权产品及一张载有产品型号YD-M10、高级氧化系列等信息的纸片，王恒凯主张将被诉侵权产品实物与本案专利设计进行比对，发表意见如下：以本案专利的主视图和立体图比对。

本外观设计立体图中，包括竖板、横板、弧面，竖板顶部设有挡板，弧面顶端设有直角，弧面底端设有直角弧面组合。

观察被诉侵权产品，同样包括竖板、横板、弧面，竖板顶部设有挡板，弧面顶端设有直角，弧面底端设有直角弧面组合。

观察被诉侵权产品，其与本案专利主视图完全一致。

被诉侵权产品与本案专利的区别点在于被诉侵权产品的竖版有连续的U形镂空设计。

但是由于该U形镂空部位的作用是实现与其他安装材料的卡接固定，产品正常使用时会被全部遮挡不见，不会被直接观察到，对整体视觉效果不造成影响。

综上，通过整体观察和综合判断，被诉侵权产品的设计与本案专利设计相同，构成侵权。

新格公司庭审确认被诉侵权产品与本案专利设计相同。

新格公司为支持其合法来源抗辩，向一审法院提供以下证据:1.销售发货单列表一份，显示客户天河科林路263号晁永升，货物名称YD-M10-砂白，数量60，单价8.5；

2.微信聊天记录一份，显示对方微信名为“永道建材罗世赏”，其中新格公司向对方发送一份手写的订单，载有包括YD-M8砂白等产品型号相关信息，其中YD-M10-砂白，60支×8.5=510,总价款为5418元；

3.2016年9月1日向王恒森通过微信转账5418元记录；

4.ICP备案查询网截图，显示备案/许可证号：粤ICP备12008531号，主办单位名称：佛山市南海永道建材有限公司，网站名称：永道建材网，网站首页网址：；

5.“www.fsyongdao.com”网站截图，首页显示“永道建材”，新品展示一栏显示有“边角灯系列”、“高级氧化系列”，并有“型号YD-CF”“型号FS-1”等产品型号及图片。

新格公司为支持其现有设计抗辩，向一审法院提供以下证据：1.广东省深圳市深圳公证处作出的（2017）深证字第54461号公证书，公证书显示：新格公司代理人王华永于2017年3月29日至该公证处申请证据保全，王华永利用该公证处的电脑在公证员和公证人员面前通过电脑操作，输入“http://qzone.qq.com”，登录后点击进入昵称“边角二级顶厂家”的QQ空间，显示于2014年3月25日发布标记有“YD-M10”的图片;2.显示有“永道建材”二零一四年第十七期的宣传册一份，显示有标记“型号YD-M10”的图片;3.显示“中铝网”的照片，内有标记“YD-M10-12014-4-18”图片。

王恒凯庭审中否认被诉侵权产品是购买自佛山市南海永道建材有限公司。

新格公司庭审中称杨天敏现属其公司销售人员，但王恒凯购买被诉侵权产品的时间段内杨天敏并非其员工，且实际收款人是何祝辉，其认为王恒凯向杨天敏购买被诉产品而非其公司。

新格公司确认其是中铝网注册用户。

另查明，王恒凯主张其为维权支付公证费1760元，并提供公证费发票。

再查明，佛山市南海永道建材有限公司于2012年2月6日在佛山市南海区工商行政管理局依法设立，股东为兰心明和王恒凯。

新格公司于2016年5月16日在佛山市南海区工商行政管理局依法设立，股东为夏井华及何祝辉，经营范围是建材批发，其他建筑、安全用金属制品制造。

一审法院认为,王恒凯是本案外观设计专利权人，其外观设计专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

一、被诉侵权产品设计是否落入本案专利保护范围被诉侵权产品与本案专利类型相同，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别与现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

外观设计专利保护的实质是授权图片所显示的外观，根本宗旨是通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。

本案中，被诉侵权产品与本案外观设计专利种类相同。

根据整体观察、综合判断的基本原则，将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者均是由竖板、横板、S型弧面等组成的型材，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致。

虽然被诉侵权产品主视图上部面板有U形镂空，但在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者相似，被诉侵权产品设计落入本案专利保护范围。

二、关于新格公司合法来源抗辩理由是否成立问题依照《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

所谓合法来源是指使用者或销售者从合法渠道以合理的价格善意购买了被诉侵权产品，对此新格公司应当承担举证责任。

新格公司主张其销售的被诉侵权产品是购买自佛山市南海永道建材有限公司，认为其购买的被诉侵权产品标注有型号“YD”系佛山市南海永道建材有限公司缩写。

新格公司提供佛山市南海永道建材有限公司网页显示的产品信息未与被诉侵权产品型号对应，新格公司还提供未显示开具单位的销售单、未能明确对方具体身份信息的微信聊天记录以及微信转账记录，上述证据未能形成完整的证据链证明被诉侵权产品来自佛山市南海永道建材有限公司，且王恒凯对新格公司该主张不予确认。

新格公司未提供符合交易习惯的证据证明新格公司通过合法渠道以合理的价格善意购买被诉侵权产品，故新格公司合法来源抗辩不能成立。

三、关于新格公司现有设计抗辩理由是否成立问题所谓现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计师一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

新格公司以公证取得“边角二级顶厂家”QQ空间图片主张现有设计抗辩。

一审法院认为，该QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可随时通过设置访问权限组织公众浏览空间照片，该QQ空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该图片为公众所知悉的时间不明。

故新格公司以此主张现有设计抗辩不成立。

新格公司以显示“中铝网”照片主张现有设计抗辩，新格公司庭审中已确认其为中铝网注册用户，上述照片通过会员登录才能获取，并非公众可自由查看的状态，故新格公司以此主张现有设计抗辩不能成立。

新格公司另提供宣传册一份，但不能证明该宣传册为公开发行，能为公众所知的出版物，故新格公司以此主张现有设计抗辩不能成立。

四、关于民事责任承担问题依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

制造，对于外观设计专利权而言，是指做出或形成采用外观设计专利的图片或者照片中所表示的的设计的产品。

销售，指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。

王恒凯主张新格公司制造被诉侵权产品，向一审法院提交杨天敏朋友圈中对新格公司具有生产能力的宣传以及经营范围包括生产金属制品的证据，现有证据不足以确认新格公司实际存在制造被诉侵权产品的行为,故王恒凯主张新格公司存在制造行为的事实依据不足，对此项主张，一审法院依法不予采纳。

杨天敏系新格公司销售人员，新格公司未提交任何证据证明王恒凯购买被诉产品时杨天敏不是其公司员工，且其以“新格建材杨18988549717”为微信名，其发送给王恒凯的名片上亦注明其工作单位为佛山市新格建材有限公司，以上均能指向杨天敏代表新格公司从事职务行为，所以其在对外进行销售被诉侵权产品的行为代表新格公司。

况且何祝辉系新格公司股东，其收款行为是王恒凯按照杨天敏的指示将货款支付给何祝辉，属于代收货款的行为。

王恒凯通过微信与杨天敏联系购买被诉侵权产品，聊天记录显示的交易内容、货运安排、产品照片及汇款记录等内容与王恒凯提交的其他证据相吻合。

王恒凯提交公证书对收取被诉侵权产品的过程进行公证，微信记录显示的订货单内容与公证所得《佛山市新格建材有限公司发货单》内容一一对应，王恒凯提交与上述发货单载明金额对应的向何祝辉转账的银行凭证，转账时间与交易时间相吻合。

上述证据形成完整的、符合日常生活常理的证据链，应予采信，足以证明王恒凯向新格公司购买被诉侵权产品，据此认定新格公司存在销售行为。

因此，王恒凯主张新格公司停止销售被诉侵权产品行为的诉讼请求，有事实依据，一审法院依法予以支持。

对于王恒凯主张销毁现存被诉侵权产品、半成品、宣传册及专用于生产侵权产品的材料、工具、设备，但其并未在本案中举证证明其实际存在，故一审法院依法不予支持。

五、关于损害赔偿确定问题依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

王恒凯未向一审法院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或新格公司侵权获利，也无许可费用可供参考，故王恒凯主张本案适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。

考虑到本案专利的类型为外观设计类型、侵权行为的性质、情节、为维权支付合理开支等方面因素，酌情判定新格公司赔偿王恒凯20000元（已含王恒凯维权支出的合理费用）。

王恒凯主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上所述，王恒凯向新格公司主张权利的诉讼请求部分有理，一审法院依法予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条的规定，判决：一、新格公司自判决生效之日起立即停止销售侵害王恒凯专利号为ZL201530060739.1，名称为边角型材（YD-M10）的被诉侵权产品；

二、新格公司自判决生效之日十日内赔偿王恒凯20000元（已含维权支出的合理费用）；

三、驳回王恒凯其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由王恒凯负担1000元，新格公司负担1300元。

（王恒凯同意由新格公司迳付）如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据王恒凯的上诉主张以及新格公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.新格公司是否制造了被诉侵权产品；

2.一审判决的赔偿数额是否合理。

一、关于新格公司是否制造了被诉侵权产品的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待定事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，新格公司的经营范围包括了制造铝材产品；

新格公司职员在其微信朋友圈宣称新格公司从事铝材产品的生产，且展示了部分铝材产品以及生产设备；

新格公司职员在与王恒凯的聊天记录中称新格公司有自己的生产厂；

本案被诉侵权产品以及外包装上均没有生产厂家信息，而新格公司也未能提供充分的证据证明其销售的被诉侵权产品来源于他人。

综上，本院认为王恒凯提供的证据足以让人确信新格公司制造了被诉侵权产品的事实存在具有高度可能性，新格公司虽反驳该事实，但未提供证据使得上述事实真伪不明，本院依法认定新格公司从事了制造被诉侵权产品的行为，王恒凯的该项上诉理由成立，本院予以支持。

二、关于一审法院判决的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，王恒凯因被侵权所遭受的损失以及新格公司因侵权所获得利益均无法查实，本院综合考虑本案专利的类型为外观设计专利、新格公司不仅从事销售侵权行为，还实施了制造侵权行为，以及王恒凯因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌情判定新格公司赔偿王恒凯经济损失及合理开支共计50000元。

王恒凯超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上所述，王恒凯的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初288号民事判决第三项；

二、变更广州知识产权法院（2017）粤73民初288号民事判决第一项为：佛山市新格建材有限公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售侵害王恒凯专利号为ZL201530060739.1，名称为“边角型材（YD-M10）”的被诉侵权产品；

三、变更广州知识产权法院（2017）粤73民初288号民事判决第二项为：佛山市新格建材有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿王恒凯经济损失及合理开支总计50000元。

四、驳回王恒凯的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由王恒凯承担1000元，佛山市新格建材有限公司承担1300元；

二审案件受理费2300元，由王恒凯承担1000元，佛山市新格建材有限公司承担1300元，王恒凯已经向本院预交二审案件受理费2300元，本院退回其1300元。

佛山市新格建材有限公司应当自本判决生效之日起七日内向本院交纳二审案件受理费1300元。

本判决为终审判决。