{C} 广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤0307刑初1928号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人周宏进，曾用名周洪进，男，汉族，1988年10月28日出生，高中文化，广西壮族自治区平乐县人。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年11月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人耿琳，广东国晖律师事务所律师。

辩护人吴长部，广东君孺律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2018〕1689号起诉书指控被告人周宏进犯假冒注册商标罪，于2018年4月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员杨慧琼出庭支持公诉，被告人周宏进及其辩护人耿琳、吴长部到庭参加诉讼。

因需要补充侦查，公诉机关建议本院延期审理二次。

现已审理终结。

公诉机关指控，2017年11月3日1时许，公安人员在我市某地将假冒注册商标的被告人周宏进抓获，现场查获假冒华为畅享5手机5部、华为荣耀畅玩5A手机1部、华为荣耀畅玩5X手机1部、华为C8818手机1部、华为P8手机青春版2部及作案工具微型加热台1台、电脑主机1台。

经查，被告人周宏进于2017年3月份开始，以上述地点为据点，购进旧的华为手机进行翻新，再将这些翻新手机放在淘宝网店耀辉数码城进行销售。

经对淘宝销售记录进行统计，已销售总额为人民币759797元；

据销售记录确认的实际销售价格，对现场扣押的假冒华为手机进行统计，总价值为人民币5986元，因现场查获的两部华为P8型手机无法查清实际销售价，故以鉴定价格认定总价值为人民币1700元，三项合计人民币772963元。

庭审中，公诉机关当庭变更指控的犯罪金额，在原指控犯罪金额内扣除9名刷单人的刷单金额计人民币67200元及现场扣押的一部华为C8818手机（被告人自用）计人民币534元，本案指控的非法经营数额为人民币705229元。

公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证（照片）、书证、被害单位委托人的陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片等证据。

公诉机关认为，被告人周宏进的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，诉请本院依法判处，同时建议对其判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。

在庭审过程中，被告人周宏进承认控罪，但对公诉机关指控的犯罪事实有异议。

其辩称：对于公诉机关指控的淘宝销售金额部分，当中包含了销售正品手机、裸机和没有打华为标识手机的金额，还含有大量刷单金额及礼品金额，实际销售假冒注册商标的商品数额只有6-9万元；

对于现场查扣的假冒手机，型号为华为C8818的手机是自己用来刷单的，两部华为P8手机是深圳市龙岗区人民检察院将本案退回侦查机关补充侦查时缴获的，不是假冒注册商标的手机。

被告人周宏进的辩护人提出如下辩护意见：1、本案直接依据淘宝销售记录定案，不符合证据确凿的规定。

根据存疑有利于被告人的原则，应按实际获利金额6万元来认定；

2、根据被告人的供述和提供的线索，证实本案的淘宝销售记录中存在大量的刷单情况，包括2017年3月份之前的销售记录、收货地址为被告人户籍地即广西乐平县的销售记录以及订购手机数量超过一台或重复订购的销售记录，虽然公诉机关对9名刷单人的刷单金额予以扣除，但还应当根据目前交易记录存在异常的情况以及中宇推广公司的刷单记录对全案证据进行核实并作出相应扣减，同时扣除礼品部分金额，据此本案不宜认定销售金额巨大，应从被告人供述获利金额的角度对其定罪量刑；

3、现场查获的一部华为C8818型号手机是被告人自用手机，两部华为P8手机也从未销售过且在被告人被拘留半年以后才给其确认的，都应当予以扣除；

4、被告人的翻新能力仅限于更换屏幕或后盖，手机主板是更换不了的，故不能认定本案假冒两个注册商标，且华为注册商标的范围没有包括手机屏幕和后盖；

5、本案中被告人假冒的手机均是过时的且其仅进行了小配件的更换，社会危害性较小，被告人刚从部队服役出来，不了解事情的严重性，其主观恶性是非常小的，其在归案后坦白交代犯罪事实、认罪认罚，且系初犯、偶犯，又自愿主动缴纳罚金，请求法庭对其从轻处罚并判处缓刑。

经审理查明：第4924862号注册商标“ ”的注册人是华为技术有限公司，核定使用商品为第9类，包括手提电话、可视电话等，注册有效期限为2008年9月7日至2018年9月6日；

第13573253号注册商标“ ”的注册人是华为技术有限公司，注册日期为2016年1月7日，有效期至2026年1月6日，核定使用商品为第9类，包括手机、手机用电池、手机用电池充电器。

自2017年年初开始，被告人周宏进以深圳市龙华区大浪街道三合新村82栋802房为经营点，从深圳市华强北电子市场收购旧的华为手机，购进相应的手机壳等配件，采取更换手机外壳、屏幕等方式进行翻新后通过其经营的耀辉数码城淘宝网店对外销售牟利。

2017年11月2日，公安民警接举报后依法对上述经营点进行查处，现场查获假冒华为畅享5手机5部、华为荣耀畅玩5A手机1部、华为荣耀畅玩5X手机1部、华为P8青春版手机2部、被告人周宏进自用的假冒华为C8818手机1部以及作案工具微型加热台和电脑主机各1台，并于次日凌晨将被告人周宏进抓获归案。

经核查被告人周宏进耀辉数码城淘宝网店的销售记录，被告人周宏进已销售假冒华为手机金额为613441元，扣除钟某琴等9人帮助其进行刷单的67200元，其销售假冒华为手机总额为人民币546241元。

根据淘宝销售记录实际销售价的平均价格计算，现场查扣的假冒华为畅享5手机5部、华为荣耀畅玩5A手机1部、华为荣耀畅玩5X手机1部共计价值人民币5452元；

假冒华为P8青春版手机2部因无法查清实际销售价格，按被侵权产品（正品）市场中间价计算共计价值人民币1700元。

本案非法经营数额为人民币553393元（546241+5452+1700）。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：1、现场缴获标有“ ”和“ ”标识的假冒手机及作案工具等物证（照片）；

2、授权委托书、营业执照、商标注册证、未授权证明、鉴定报告、价格证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、提取笔录、销售清单、证明、情况说明等书证；

3、被害单位委托代理人李某的陈述、4、被告人周宏进的供述与辩解；

5、深龙价认〔2018〕1803号价格认定结论书和价格认定结论明细表；

6、现场勘验检查笔录及照片。

本院认为，被告人周宏进无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用两种与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

本案非法经营数额经核算共计人民币553393元，公诉机关计算有误，本院予以纠正。

关于被告人周宏进对淘宝销售记录中包含正品手机、裸机和没有打华为标识手机以及部分礼品的辩解，因其在销售时对所售手机的形态未作价格或产品描述的区分，也没有就礼品部分进行单独销售，且其自己亦无法在销售记录中予以辨别，故本院对该点辩解不予采纳。

关于被告人周宏进及其辩护人提出淘宝销售记录中包含大量刷单的不实交易，本案应按被告人实际获利金额予以认定非法经营数额的问题，本院认为，本案在审理过程中公诉机关已对辩护人提供的钟某琴等9人的刷单交易金额予以扣除，而对于其他部分，因其未提供相关证据线索或提供的证据线索无法查实存在刷单现象，故对该点辩解和辩护意见均不予采纳。

关于被告人周宏进及其辩护人提出现场查扣假冒手机的相关辩解和辩护意见，经查实假冒华为C8818手机确系被告人周宏进的自用手机，该部分金额公诉机关也予以扣除，至于查扣的两部假冒华为P8青春版手机，在案证据搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单均证实该两部手机系现场当场查扣，亦有被告人周宏进的签名确认，且被告人周宏进在第一次讯问笔录及物证辨认中均确认现场查扣的手机中包含上述两部手机，故其及其辩护人关于假冒华为P8青春版手机两部系案发后查获应予以扣除的辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。

鉴于被告人周宏进归案后能够如实供述主要犯罪事实，且系初犯，可酌情予以从轻处罚，本院对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。

辩护人请求对被告人周宏进适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。

综上，为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人周宏进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2021年2月2日止。

罚金应在本判决生效之日起一个月内缴纳。

） 二、缴获的假冒手机及作案工具一批（详见扣押清单），予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书 面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。